李立坤【1】
随着我国社会市场经济的发展，民间资本规模逐步扩大，而传统金融受限于国家政策以及银行内控制度的制约，在资金规模和效率上，已经难以满足市场主体日益增长的融资需求，在此情况下，民间借贷逐渐成为传统金融的有效补充。然而，因民间借贷大多发生于亲朋好友、商业伙伴之间，借贷双方存在一定的信任基础，借贷手续往往缺乏规范，且民间借贷本身具有交易隐蔽、缺乏监管、利率灵活等特点，由此产生的纠纷也日益增多。目前各地法院受理民间借贷诉讼案件量较大，案多人少，导致诉讼周期大大延长，特别是出现债务人下落不明的情况，按照诉讼程序需要刊登多次公告，使诉讼过程极其漫长。而仲裁作为多元化纠纷解决的重要手段，因送达程序简便、保密性强、意思自治程度高、裁决后可跨境执行、裁决效率高等优势，在近年的民间借贷纠纷中越来越多地被当事人所选择。笔者以民间借贷仲裁实务现状，结合担任仲裁员办理民间借贷案件的经验和律师实务，对目前民间借贷实务若干问题进行思考，期待抛砖引玉。
一、民间借贷仲裁裁决的主要法律依据
仲裁庭作出裁决的依据为法律事实、合同条款和法律依据，同时参考商业惯例与其他规范。在涉外商事仲裁中，如当事人对仲裁适用的实体法律有合意约定，则仲裁庭需要遵从当事人约定；如当事人未约定或所约定的实体法与仲裁地强制性法律相抵触，则由仲裁庭决定作出裁决所适用的实体法。《仲裁法》对是否允许当事人选择仲裁程序法和仲裁规则并无强制性规定，充分尊重当事人选择。
目前，在实体法方面，《民法总则》《民法通则》《合同法》《担保法》《物权法》等法律法规，在民间借贷仲裁案件中通常作为仲裁裁决的主要裁判依据。
最高人民法院在2015年出台了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》），该规定详细规定了民间借贷的事实认定、合同效力、借贷利率利息等处理方法，为各级法院民间借贷案件审理提供了富有操作性的指引，也有利于形成统一的裁判标准。然而，司法解释能否被仲裁裁决直接援引为裁决法律依据，在实践中仍存在较大争议。
笔者理解，司法解释是最高人民法院根据法律赋予的职权，对审判工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释，供各级法院遵照执行和适用。而仲裁一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非司法机构的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。仲裁作为独立于司法行政体系的多元化争议解决机制之一，其机构仲裁庭并不直接接受法院的管理、领导和规范。此外，当事人之所以选择仲裁，也是因为仲裁的审理程序、法律依据、裁决结果、费用承担等方面与法院裁判不完全相同，当事人对此存在一定的合理期待。仲裁机构如直接在裁决中援引最高人民法院的司法解释，不仅在司法解释的适用主体上缺乏依据，而且无法体现仲裁的灵活性与优点。故，笔者认为，司法解释条文对仲裁裁决具有重要参考意义，仲裁机构可以将司法解释作为裁决合法性、合理性评价的权威参考，并结合仲裁案件个案的特殊性，行使自由裁量权，以作出公平、公正的裁决，但因仲裁与诉讼在机制及程序上并不相同，裁决书不宜直接援引最高人民法院的司法解释作为仲裁裁决的法律依据。
二、借贷双方对借款条件进行了约定，包括利率、期限、费用承担等，如未出现违法或明显加重债务人负担的情况，仲裁庭应尽可能尊重当事人意思自治
（一）借款利率的处理
《民间借贷司法解释》中对民间借贷利率的主要处理原则包括：（1）借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。（2）借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。（3）出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《民间借贷司法解释》对民间借贷诉讼案件的利息标准进行了统一规范，为避免出现法院判决与仲裁裁决的重大差异，对于一般民间借贷仲裁案件，仲裁庭可参照上述原则进行裁决。
但对于特殊的民间借贷案件，仲裁庭有权根据案件的不同情况采取具有一定灵活性的裁决。例如，一宗由投资对赌转化为借款的仲裁纠纷中，因投资人和目标公司大股东达成了业绩对赌协议，且后公司业绩远不及约定目标，投资人要求大股东返还投资款。投资人和大股东就上述投资款签订了结算协议，将返还的投资款转换为借款，并按双方对赌协议中约定的对赌条件，约定利息和违约金的合计年利率为30%。考虑到双方的投资预期以及股权投资的市场惯例，该利率最终获得了仲裁庭的支持。再如，在笔者经办的一宗民间借贷案件中，借贷双方约定的年利率为24%，并约定了逾期违约金标准。在借款人违约的情况下，如果照搬《民间借贷司法解释》，仅仅支持按照年利率24%计算逾期利息，但对于双方协议中明确约定的违约金不予支持，则显然违反了双方订立合同的预期，意味着借款人即便违约，也不需要付出任何代价，这对出借人而言显然也是不公平的。因此，仲裁庭有权在个案中对利息、违约金的计算自行决定，在违约金没有明显过高的情况下，可以考虑予以适当支持。
笔者认为，仲裁本身的权利来源于当事人的选择与约定，仲裁应当在不违反法律强制性规范的框架内最大限度地尊重当事人的意思自治，这也是仲裁制度的首要原则。仲裁应当在法律规定的范围内，最大限度地允许当事人根据约定安排和处分自身权利。除非当事人的约定存在明显违法、失当，否则，应当对当事人的约定予以尊重。
作为利率市场化的体现，民间借贷中当事人对利率、期限、各项借贷费用的约定较为自由，这不仅实现了资本的合理配置，也是民间借贷在金融领域发展迅速的根本原因。在民间借贷仲裁中，当事人意思自治主要体现为仲裁员在不违反法律规定上限的情况下，对当事人自由约定的利率、违约金、复利、罚息的计算方式和数额，以及还款顺序、时间等还款方式的认可。当然，如果当事人的请求出现违法、显失公平或明显失当的情况，仲裁庭可以行使自由裁量权，依法进行调整。
（二）争议解决费用的处理
争议解决的费用承担也是仲裁与诉讼的显著区别之一。一般民间借贷诉讼案件中，由于法律依据缺乏，法院鲜有判决债务人承担债权人因主张权利所产生的诉讼费。但大多数仲裁机构的仲裁规则中都会规定，败诉方应承担胜诉方因维权所支出的合理费用。因此，在民间借贷仲裁中，争议各方有权要求仲裁庭确认各方根据各自责任大小承担相应的仲裁费用、律师费之比例。如果仲裁庭查明借款事实确已发生，并裁决债务人还款的，对于债权人因聘请律师已实际发生的、合理的律师代理费原则上予以支持。但应特别注意的是，要避免出现申请人利用仲裁加重被申请人负担的情况。例如，在笔者经办的一宗民间借贷案件中，申请人主张被申请人偿还借款1000万元，并同时主张被申请人承担主张债权所产生的律师费400万元。经仲裁庭审查，申请人主张律师费具有合同依据，但委托代理合同约定的方式为风险代理，在签订委托代理合同时已支付律师费80万元，剩余律师费320万元在案件执行完毕后支付。仲裁庭认为，虽然申请人主张的律师费具有合同依据，但收费金额已远超当地司法行政部门核定的行业指导价格，根据仲裁规则及公平合理的原则，如全额支持律师费对被申请人而言是不公平的。且裁决时剩余律师费并未实际发生，是否存在法院强制执行阶段、申请人是否会自始至终委托同一代理人代理本案、律师费日后是否会发生以及发生多少金额存在不确定性。故仲裁庭只对已实际支付的、不超过行业收费标准上限的律师费予以支持，对于裁决时未实际发生的律师费则不予处理，待申请人实际发生后另案解决。
三、民间借贷仲裁应注意查清借贷事实是否确实存在，注意防范虚假仲裁
仲裁具有高度意思自治、一裁终局、保密等特性，并以当事人达成合意的仲裁条款作为受理依据，案外第三人往往因为缺乏加入仲裁的合同依据而无法进入仲裁程序中来，加上仲裁庭相较于人民法院，在依职权调查取证方面受到一定的制约，如当事人恶意串通进行虚假仲裁的，除非证据上出现明显的瑕疵或明显违反常理，否则比较难以发现。
民间借贷案件是虚假诉讼与仲裁的高发领域，民间借贷虚假仲裁不仅会损害其他债权人与第三人的合法权利，同时有损仲裁的公正性与权威性，需要引起仲裁机构和仲裁员的高度关注。
当事人之所以进行虚假诉讼或仲裁，原因大致有以下几类：（1）债务人因为债务繁多，在资不抵债的情况下，通过虚假的诉讼或仲裁，将资产转移给自己控制的第三方，达到逃避债务的目的；（2）离婚案件中的当事人，借助第三人引发虚假的民间借贷案件，使自己负担债务，进而在执行程序中追加配偶为被执行人，将夫妻共同财产转移到自己控制的第三人名下，达到自己多分夫妻共同财产的目的；（3）债权人将不合法的债务，比如赌债等，通过诉讼或仲裁形成具有法律效力的文书使债权合法化；（4）因房地产限购政策，购买人不具备购房资格，通过诉讼或仲裁确认虚构的民间借贷债权债务关系，并请求法院或仲裁机构以物抵债，通过强制执行将房产进行过户，以达到规避房产限购政策购买房产的目的；（5）部分民间借贷中，债权人为了避免债务人出现还款不能再提起诉讼或仲裁而导致债权实现周期延迟，在放款前与债务人共同提前确认债务，并提交仲裁，在裁决书作出后再予以实际放款等。
为防范虚假诉讼，最高人民法院出台了《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（以下简称《虚假诉讼指导意见》）。《民间借贷司法解释》第19条也对虚假诉讼的甄别进行了原则性规定。仲裁机构审理民间借贷案件时，可以参照上述规定的认定要素，对案件进行重点甄别。
为防止当事人利用民间借贷纠纷制造虚假仲裁，在仲裁庭审环节需要对债权关系进行着重考察，考察重点依次是交易是否违反强制性法律规定、有无实际发生的交易、交易是否违反常理，以及金额、期限或当事人身份是否在债权关系中具备合理性等。其中，就甄别是否属于“虚构事实”而言，应注重查清以下法律事实。
1．厘清当事人各方的关系，询问出借人提供借款的款项来源及用途，以判断是否存在民间借贷关系，防范不法债务被确认。
2．注重考察出借人是否进行过催收，债务人是否归还过借款等事实，如借款支付、还款等结算记录，检验数额之间是否相互印证，以及在当事人提交的证据中是否有相应的书面证据，包括但不限于借贷合同、借款凭证、交付记录等。
3．大额借款须查清出借人是否具备提供借款的经济实力以及是否存在转账支付记录，以明确借款是否已经实际发生。大额借款的金额按照交易地的经济发展情况和交易习惯进行确定，由仲裁员自行掌握。以笔者经办的案件为例，在经济发达的深圳特区，一般案件如果借款金额超过人民币100万元，则倾向于认定为“大额借款”。当然，是否界定为“大额借款”，归根结底与借款人的身份地位、经济实力、交易习惯有重大关系。对于大额借款，一般应要求出借人提供具体的银行转账支付记录，如果出借人无法提供，又不能对大额现金的提款记录、交易惯例有合理的解释，则倾向于对不能提供证明或解释部分的借款事实不予确认。
4．如债务人明显无偿债能力或不存在合理的大额资金需求，却仍承担高额负债且债权人未要求其提供相应担保的，则难以证明该债务关系的发生具有合理性；又因当事人之间往往存在其他商业交易行为，故即便存在转账交易流水，亦应查清转账交易流水是否是借款，而不是其他往来款。
除虚构债权债务事实外，当事人还可能利用仲裁规避程序审查。例如，在借贷关系仲裁中如债务人缺席，按照一般仲裁程序，一方缺席者视为放弃抗辩的权利，胜诉利益往往归于仲裁申请人，即债权人。比较典型的是，部分债权转让案件中，出借人将对债务人的债权转让给第三方并书面通知了债务人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第9条的规定，“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外”。一般情况下，债权人转让债权的，其合同权利一并转让，仲裁协议对受让人有效，新的债权人取代出借人成为仲裁的申请人，债务人为被申请人。但由于仲裁程序无法追加出借人为第三人，若出现出借人无法参与仲裁程序、债务人又下落不明的情形时，对仲裁庭查清案件基本事实，将带来很大的障碍。除非申请人提供的证据明显违法或不符合常理，否则，仲裁庭也只能根据仲裁规则对案件作出裁决，将胜诉利益归于申请人。
因此，为尽可能避免虚假仲裁的发生，仲裁庭在进行案件事实审理时，对于相应证据和理由应该着重审查。如无法查明借贷事实是否存在，或者仲裁庭有合理的理由怀疑借贷事实的真实性，则应当以证据不足为由，驳回申请人的申请。
四、民间借贷仲裁涉及刑事案件的处理方式
民间借贷因其行业特点，往往与吸收存款、追讨债务等行为相关联，一旦处理不当则可能触犯非法吸收公众存款、集资诈骗、洗钱等经济犯罪或暴力催收、敲诈勒索等其他犯罪，从而引发民刑审判程序交叉的问题。
《民间借贷司法解释》第5条至第8条对民间借贷案件立案后与刑事案件交叉的几种情况作出了规定。根据该规定，民间借贷案件中民事与刑事交织的方式和程度决定了在法院审判程序中应该采取何种处理方式。《最高人民法院负责人就〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉答记者问》【2】中，杜万华大法官认为应当区分几种情况区别对待：第一，如民事案件审理过程中涉及了非法集资，法院就要移送并不再审理；第二，如法院审理民事案件过程中发现犯罪线索材料，则应当将材料移送公安机关，但继续审理民间借贷案件部分；第三，如民间借贷案件审理过程中基本事实需要刑事案件查清以后才能继续审理的，则应适用先刑后民的原则，等刑事案件结案后，民事案件再恢复审理。
但在民间借贷仲裁过程中，如发生民刑交叉的情况，仲裁庭该按照何种原则处理？目前法律并没有作出任何规定。由于仲裁是独立于审判程序之外的争议解决机制，其程序并不直接受最高人民法院审判规则约束，仲裁庭应根据仲裁规则中的中止审理情形、当事人意思自治原则以及对案件证据的认定等因素，决定是否中止仲裁程序。若案件的基本事实比较清楚，民事案件并不需要根据刑事审判结果才能查清案情，民事纠纷应当与刑事责任分开，仲裁庭有权单独审理仲裁案件，仲裁程序应当继续进行。例如，仲裁程序进行的过程中，一方当事人以对方涉嫌刑事犯罪为由向仲裁机构申请中止审理，但另一方当事人不同意中止审理，仲裁庭认为刑事犯罪是否成立对案件结果无实质性影响，则仲裁庭可以决定继续仲裁程序。如北京市第三中级人民法院（2014）三中民（商）特字第11582号案件中，仲裁被申请人焦某以案件事实涉及刑事犯罪，而北京仲裁委却未支持焦某中止仲裁程序的申请等行为属于程序违法为由，要求法院撤销由北京仲裁委作出的仲裁裁决。而法院认为，《北京仲裁委员会仲裁规则（2008版）》第41条第1项规定：“双方当事人共同要求或者案件审理过程中出现特殊情况需要中止审理的，可以中止仲裁程序。”是否支持当事人提出的中止审理的请求，属于仲裁庭根据案件情况自行决定的范畴，不属于《仲裁法》第58条规定的裁决可撤销情形。故对其此项撤销理由，法院不予采信，驳回了焦某撤销裁决的申请。
五、民间借贷仲裁案件的司法监督
（一）法院对仲裁裁决的监督方式
《虚假诉讼指导意见》第8条规定：“在执行公证债权文书和仲裁裁决书、调解书等法律文书过程中，对可能存在双方恶意串通、虚构事实的，要加大实质审查力度，注重审查相关法律文书是否损害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。如果存在上述情形，应当裁定不予执行……”
法院对仲裁机构所作出的仲裁裁决书具有司法监督权，但法院在执行仲裁裁决时，其司法监督的启动条件具有被动性。司法监督权的行使在立法上又限制为有限的实施条件及明确的施行方式。《民事诉讼法》第237条规定：“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行……人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行……”《仲裁法》第58条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决……人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”
由上述法条可知，我国《民事诉讼法》和《仲裁法》对于已经生效仲裁裁决的规定中，法院仅在被申请人主动提出申请撤销裁决或不予执行时，才能对裁决的效力进行评价。一般认为，如法院对裁决内容进行评价，则否认了仲裁一裁终局的制度，削弱了仲裁程序本身的既判力与仲裁制度的独立性。同时，法院如对仲裁裁决的相同当事人、相同法律关系和相同请求再次进行审查，则有违民事诉讼法中的“一事不再理”原则。另外，当事人将生效仲裁裁决交由法院执行而被执行人未提出异议时，代表双方当事人就争议事项已达成合意并认可仲裁裁决，故当事人已对当前的裁决结果具有实现的合理期待。如法院在执行时有权对当事人已确认的仲裁合意作出调整，则当事人申请法院执行就需要承担已确认的结果再次陷入不确定的风险，这与通过申请法院强制执行实现自身利益的初衷是相悖的。因此，笔者认为，对已生效的裁决内容，法院无权单方进行调整或变更，应严格按照裁决书的裁决项予以全面执行。
（二）对当事人约定利率的监督
在司法实践中，仲裁凭借充分尊重当事人意思自治的特点得到民间借贷的青睐。从裁决结果的总体上看，仲裁裁决往往能够比法院判决在更大的程度上支持当事人所约定的违约金和逾期利息。
然而，对已生效的仲裁裁决书，若裁决项的利率、罚息及违约金合计超过《民间借贷司法解释》规定的上限，在申请法院执行阶段，执行法院是否能够以利率过高为由拒绝执行？司法实践中不同的法院有不同的做法，缺乏统一规范。以笔者经办的一宗民间借贷执行案件为例，仲裁机构已裁决被申请人按照年利率36%向申请人支付逾期利息，申请人随后在法院申请强制执行，法院受理后却向申请人发函，只同意逾期利息按照《民间借贷司法解释》规定上限的年利率24%强制执行，超过年利率24%的部分则不同意强制执行，最终致使仲裁裁决书被部分执行，引起争议。
笔者对法院的上述做法持不同意见，理由是：首先，如何处理逾期利息属于仲裁庭对案件的实体处理，不属于法院司法审查范畴，亦不属于法院不予强制执行的法定事由。法院不能援引《民间借贷司法解释》的规定而否定仲裁裁决的效力。其次，如执行法院以违背社会公共利益为由主动审查，亦不构成拒绝执行的理由。仲裁裁决处理的是特定合同当事人之间的纠纷，不具有违背社会公共利益的情形。当事人主张认定过高利率的裁决将违背社会公共利益的情形，面临难以举证说明，且缺乏事实依据的困难。而法院若以社会公共利益作为不予执行裁决的理由，需要裁决的生效对宏观利益实际产生了负面影响，对此不能作狭隘的理解。故司法实践中，认定执行仲裁裁决违背社会公共利益的情形通常会受到严格限制。在民间借贷纠纷案件中，当事人对于借款利率及违约金的约定都处于根据意思自治处分自身权利的框架之内，仅对案件当事双方的个体权益作出调整和变动，远未达到在宏观利益层面产生不利影响的程度。执行法院对已生效的仲裁裁决再次自行判断执行标准，不仅无益于纠纷解决，更无法尊重和保障当事人的利益实现，这种做法无疑是欠妥的，应当予以制止。
为了促进仲裁作为非诉纠纷解决机制的发展，《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发〔2009〕45号）指出，在仲裁协议效力、证据规则、仲裁程序、裁决依据、撤销裁决审查标准、不予执行裁决审查标准等方面，尊重和体现仲裁制度的特有规律，最大限度地发挥仲裁制度在纠纷解决方面的作用。如仲裁裁决的作出无程序上的瑕疵，裁决结果合法、公平、合理，且充分尊重了当事人的意思自治，法院应当在执行程序中予以充分的肯定与支持。这不仅体现了仲裁一裁终局、程序高效的优势，避免债务人恶意利用申请撤销或不予执行程序拖延履行，也有助于尽可能减少仲裁裁决被撤销或不予执行的风险，弥补仲裁程序自身执行力度薄弱的缺陷。
综上，仲裁程序作为多元化争议解决机制的重要组成部分，在解决日益频发的民间借贷纠纷中扮演着越来越重要的角色。尤其在以网络p2p为代表的迅速扩张的互联网金融领域，仲裁程序的特性也更符合互联网金融纠纷争议解决的要求。作为仲裁机构和仲裁员，对于实务中形成的经验也应不断积极总结，与时俱进，慎重地处理每一个民间借贷纠纷，以维持民间金融的健康良好秩序。
【1】上海市锦天城（深圳）律师事务所高级合伙人、仲裁机构仲裁员，微信号lawman，电子邮箱lilikun@allbrightlaw.com。
【2】载://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-15152.html，最后访问日期：2018年3月5日。