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碰撞:法律如何影响人的行为 第3章 遵守法律

影响被定义为与某些法律、判决或其他政府行动,或者公务员、警察或任何其他执法者的行动有因果关系的行为。我们可以区分直接影响和间接影响,也就是即刻影响与涟漪效应。还存在着所谓法制影响(legal impact),例如a法院判决如何影响了b法院,或上诉法院判决对初审法院或司法系统其他部分的影响。对法律学者而言,法制影响非常重要,但总的来说,我不会在此考虑法制影响的问题,要不然就要再写一本大部头了。

这里给出的影响定义是价值中立的。它是在法律制度中的某些活动以后或由于这些活动而产生的变化。在某些情况下,它也是在这些法律活动以前、预计到该活动而产生的变化。【1】问某一法律产生了什么影响,并不同于问它是否“实现了它的目的”,后者取决于该法律应当做些什么,而客观说来,这并不容易分辨。往最坏处说,询问法律的目的,就是提出了一个没法回答的问题,毕竟没有人能够读懂立法机关的心。但法律目的并非总是完全神秘,有时候它相当明显。

法律目的是否得到了实现,这一问题经常极其重要。诚然,影响和目的通常有所关联,但别的不说,它们在分析上是有区别的。显然,如果一部法律具有不良副作用,那么它几乎不可能实现它的预定目标,就像一种用于治疗失眠的药物如果会导致中风和心脏病也算失败一样。

我说过,这本书是关于影响的,并在很大程度上忽略了有效性问题,也就是说一条规则的影响(及其导致的行为变化)和法律预定目的之间的匹配性(或不匹配性)。有效性问题值得再写一本书,很可能要写很多本书。任何对这一主题的处理都必须解决一些棘手的问题:如何能够了解法律目的?如何能够测算法律是否确实实现了目的?但本书的主题是影响而非目的。无论如何,不解决影响问题,就不能解决有效性问题。我也怀疑,有效性问题是高度情境化的,相比于影响问题是更难以进行一般性讨论的。

法律的(预定)目的,当然与用于实现这一目的的手段截然不同。如果想知道一部新法律是否“有效”,其实是提出了两个不同的问题:其一,它是否有影响?其二,该影响是否推进了法律的预定目标?回答第二个问题并非仅仅在寻找副作用,这也是在询问:用以实现目的的方法是否因为没有使我们接近目的或目标,而最终被证明是错误的。例如,忧心于其低出生率与不断缩减的人口,德国制定了一部法律(2007年生效),为请产假或陪产假的父母提供充足的补贴。【2】其目的是鼓励人们多生孩子,并引导父亲在孩子的生命历程中扮演更重要的角色。该法律的影响十分明显且可测算:你可以数数有多少人申请了这笔钱,并与根据先前制度提出申请的人数相比较。援用这一法律的父亲数量惊人,然而,该法律是否提高了出生率则另当别论。起初,出生率略微上涨,但到后来就根本不增长了。一个家庭做出生育决定时要考虑太多其他的因素。简言之,该法律虽然有些影响,但没能实现它的目的。这是一个普遍现象。

守法

许多对法律影响的研究使用遵守(compliance)这一术语。遵守是对某些法律行为的回应,与该法律行为有因果关系,包括有意符合该法律行为和或多或少与该法律行为命令一致的行动。换句话说,遵守是某种服从。戴安娜·卡皮楚斯基(diana kapiczewski)和马修·m.泰勒(matthew m.taylor)指出了四种处理遵守问题的不同研究,其中两种十分重要:其一是公民的遵守——遵守的通常含义;其二是“执法机关、立法机关或行政机构”的遵守。【3】当然,也存在不遵守的情况,以及从遵守到不遵守之间的不同程度。遵守与不遵守都是复杂的概念。法律行为越复杂(例如一部上百页的制定法),遵守它就越不可能是一件全有或全无的事情。不遵守它也是如此。

遵守及其相关行为显然是影响的实例,但影响这一术语的含义要比遵守广得多。像遵守这样的话语最适合用于谈论刑法:你通过服从禁止乱穿马路的法律、不犯入室盗窃或商店行窃罪来遵守法律。你也可以遵守一项规定:进行纳税申报;如果你是一家公共企业,就需要对股东披露财务信息。但去罪化和去规制也具有影响,而遵守一词在这些问题上就几乎没用了。通奸曾被定义为犯罪,后来通奸法被废止了,这一废止是否有影响?换句话说,是否有更多人去通奸?南澳大利亚放宽了有关吸食大麻的法律,是否有更多人开始吸食大麻了?【4】

影响也包括各种各样的间接效果。比如政府通过一部法律,要求所有外侨在某一特定日期(比如8月1日或之前)进行登记,但该法律豁免了与美国公民结婚的外国人。有一位无身份证明的外国人与美国公民住在一起,现在决定结婚以免登记的麻烦。这当然是该法律的影响——它是与该法律存在因果关系的行为——但要把它称作遵守,就言不符实。另一位外国人就直接决定回国了。这也是一个影响,但遵守(或不遵守)一词在这里都不适用。

显然,直接和间接都是模糊的词汇。极端情况(这是常有的事)容易识别,但在极端之间,情况就变得模糊。著名的米兰达案(该案产生了著名的“米兰达法则”)的最直接后果体现在埃内斯托·米兰达(ernesto miranda)身上。他一度被宣判有罪,后来最高法院推翻了该判决,他就自由了,亚利桑那州败诉。在其他案件中,判决的结果可能是金钱易手、母亲或父亲获得孩子的抚养权、囚犯被释放或继续服刑。心理健康工作者了解到塔拉索夫案并改变其行为。某个一州提高取得狩猎执照的费用,然后一位运动员申请了该执照并支付费用。所有这些都是直接且明显的影响。

但它们也都有间接影响。如果米兰达案影响了警察行为,这可能被称为直接影响。但它是否有影响以及该影响可能是什么,一直存在争议,结果该案件就具有了政治后果。它影响了关于警察行为与一般刑事政策的辩论:这也是该案间接影响的一部分。

又比如一名持枪劫匪戴着滑雪面具闯进一家商店。该面具的作用是隐藏他的脸和身份,反持枪抢劫的法律与他戴着滑雪面具的事实具有因果关系。如果有上千名持枪劫匪,滑雪面具的销量就可能提高,进而,这可能对纺织产业与运动商店的总收入产生影响。诚然,这个例子有些牵强,但存在着其他不那么奇怪的后果:感到害怕的公民会购买更多手枪,会避免夜间出行,而演唱会门票的销量会下降。你可以为几乎任何法律、规则或规章设想出类似的情境。现代社会汗牛充栋的法律材料的累积影响(包括直接与间接的)显然十分巨大,一系列许许多多的行为可以被认定为对法律和判决的远程与间接回应。

间接影响指的是某些法律行为的涟漪效应。假设某个州提高申请猎鹿执照的费用,导致更少人购买执照,更少鹿被猎杀。于是鹿在某一地区大量繁殖,侵入更多花园,采食更多植物。一位女士因此感到沮丧,部分原因是鹿吃了她的花儿并毁了她心爱的花园。然后她去医院看病,医生给她开了药。但这个药有罕见的副作用,她因此而丧生。还有许许多多其他的影响。我们可以或多或少地追踪因果关系的链条,但影响越间接,就越难测算,也越难把它同最初的原因联系起来。过段时间后,涟漪就消失了。

我们已经提到过塔拉索夫案对心理健康工作者的行为方式所形成的影响了。该案是否对病人也有影响?某些研究显示确实有。精神科医生负有某种警告义务与告知病人其义务的义务,于是某些病人在得知这一消息后,可能会更不愿意表达暴力的想法,或可能根本就不寻求心理援助。一位经济学家甚至得出了令人震惊的结论:塔拉索夫案产生了“意料之外”(且显然间接)的效果,使自杀率提高了5%。【5】这看起来不太可能,但在一群病人中有一两个发生变化是可能的。

布朗诉教育委员会案规定公立学校中的种族隔离为非法,后来的案件处理了其他具体情况:一个城市的游泳池、一个市政公园的种族隔离问题。但人们对这些判决的解读要宽泛得多——我认为这样解读也是正确的:不论在什么地方,法律上的隔离(de jure degrega-tion)都是对宪法权利的侵犯。这对人们的态度、社会规范和心理产生了重要的涟漪效应:民权案件可能导致电影电视中出现更多非裔美国人的角色,可能鼓励了女权主义者、美国原住民活动家、灰豹党【6】、囚犯权利倡导者。而且,每个涟漪都还会有其涟漪效应链。

整个民权运动产生了一系列后果,布朗案没有创造这些后果,但肯定强化了它们。一个关键的后果是它改变了全国种族关系的氛围,白人至上甚至在南部都最终失去了正当性。禁烟斗争中也发生了类似的正当性丧失的情况。在实际的法律已十分丰富——高税负、广告限制、剧院和飞机禁烟等——的情况下,还产生了一场坚持不懈的运动,说服民众相信:吸烟对吸烟者与其他人都有害。结果导致了吸烟的“非正常化”与“有关吸烟的社会规范的转化”。【7】

在像禁烟斗争或民权案件这样的情况中,我们很难知道有多少是(直接与间接)影响,有多少是其他的社会过程、社会变化。后者的原因各式各样,发生于产生法律影响的同时或之前。相比于法律变化对社会变化的影响,它们可能对法律变化产生相同或更大的影响。而且,要区分原因与结果总会有困难,有时甚至是不可能的。

涟漪效应可能增强法律的影响,也可能像药物的副作用一样,是负面的。权衡好的效应与坏的效应是一个艰巨的测算任务:提高最低工资是否减少了就业?是否减少了快餐行业的员工流动率?或者毫无影响?一些城市仍保留了租金控制的制度,那些足够幸运住进租金受控的公寓的家庭当然过得轻松些,但有没有消极的副作用呢?经济学家坚信,以下消极影响超过了任何可能的收益:房东拒绝修缮房屋、住房市场冻结、住房存量恶化。【8】

法律规定你必须系好安全带,安全带会使驾驶更安全:果真如此吗?一些经济学家(讨厌几乎所有政府规制的那种)主张,至少在过去,安全带的副作用超过了收益:被骗入一种虚假安全感的司机会驾驶得更鲁莽,安全带降低了超速和疏忽驾驶“以受伤风险为形式所呈现出”的成本,“开得更快更猛的决定”是“把增加的一些保护‘花’在了‘购买’更少的驾驶时间上”,毕竟,“当我们赤脚没穿鞋的时候走得更小心”。换句话说,安全带并不挽救人的生命,他们使人丧命。【9】然而,谨慎的司机才会系安全带,鲁莽的反而不会,说司机系好安全带后就会在公路上发狂,似乎与常识全然相悖。正如约翰·多诺霍(john donohue)所指出的,速度终究是有限制的,换句话说,即使没有交警,其他形式的限速也会存在。最重要的是,即使存在一些开车更不谨慎的倾向,也会被安全带所带来的安全收益相抵消。【10】

美国法律要求性犯罪者进行登记,并让社区知晓其身份与住址:这是“梅根法”(megan's law)的要义,该法以新泽西州一位儿童受害者的名字命名。新泽西州的梅根一家不知道他们的邻居曾是暴力的性犯罪者。对这一犯罪的民愤导致1997年通过了该法。现在,每个州都有各自版本的“梅根法”。【11】关键并不在于给性犯罪者增加惩罚,毕竟他们已经服刑完毕回归社会了;关键在于防止他们造成更多伤害。这些法律很难说是否真的具有这一效果,很可能没有。【12】但它们对性犯罪者的影响是显而易见的:这些人(几乎都是男人)很难找到工作和住所;他们的家庭也遭受涟漪效应:威胁和骚扰,房东拒绝租房给他们和他们的家人;他们的孩子被其他孩子嘲笑、戏弄和纠缠,这类孩子中的77%有抑郁感。可以说,这些副作用超过了法律可能产生的任何善果。【13】

约瑟夫·古斯菲尔德(joseph guield)区分了“法律与政府行为”的象征性与工具性功能。象征性功能“要发挥作用,并不取决于法律实施”【14】,“象征性”的法律即使没被实施,也可能对社会产生影响。古斯菲尔德谈到“尽管经常被违反,但还是作为法典被人接受,有重要确认意义”的规则,这些规则作为“理念”发挥作用。【15】艾哈德·布兰肯堡(erhard blankenburg)则把这样的法律定义为象征性的:立法者表达了一项规范,却没有提供任何把条文变为现实的手段。【16】公众与政府不同,可能不会无视这些法律。但我怀疑如果一部法律没被实施且人们知道这一点,那么它就会失去可能具有的任何象征性价值。一部完全是象征性的法律迟早会失去所有的功能,不论是象征性还是非象征性的。然而,法律可能在更字面的意义上是象征性的:它能创造对人们有意义的象征。关于美国国旗的法律就是国家象征的法律,焚烧国旗者就是要表达对国旗所象征的国家的蔑视。【17】

但在通常情况下,很难看出一部未实施的法律能产生什么影响,更不用说“象征性影响”了。未实施或实施不好的法律的历史,就证明了这一点。禁酒令就是一例:你可以主张禁酒令的影响,但考虑到它没被实施,就很难看出它有任何象征性价值;实际上,违法者是带着完全的蔑视来看待这部法律的。

美国宪法第15修正案保障不同种族的投票权。但在吉姆·克劳(jim crow)【18】时代,非裔美国人事实上投不了票,南方白人通过包括暴力、骚扰在内的许多办法来确保这一点。比如在1910年,密西西比州的非裔美国人知道,去投票会使他失去工作甚至性命。很难主张第15修正案在1910年的密西西比州有象征性价值,可能会有否定性价值吧:增加了愤世嫉俗的情绪,或在某些情况下增加了无望与绝望。

难道没有例外情况?做出承诺或表达理想的法律,尽管完全没被实施却也具有影响的情况,难道一个也没有?法律可以催生行动、辅助动员,或引发对官方回应——实际执行——的要求。可以说,校区隔离案就具有这种效果。该案的执行至少是缓慢且无效的,南方白人进行了激烈抵抗。实际影响主要是针对黑人社区、民权运动本身的。当然还有许多相似的例子:搅动某一社区或某一利益集团的规则和法律产生了动员的效果,利用了仅仅是半自觉或未成熟的需求和欲望,把它们转变为具体的意愿与要求,就像在迈克尔·w.麦凯恩(michael w.mccann)对同工同酬运动的研究中那样。【19】毕竟,影响取决于受众的行为,实际执行只是受众如何回应的一部分。

你甚至可以主张:许多甚至大多数法律都带有象征性色彩,毕竟国家常常没能提供充足的资金与人员,来达到理想的执法水平。因此,象征性法律和“真实”法律并非截然两分:在天平的一端可以找到完全象征性的法律,那些事实上被忽略或没有效力的法律;在另一端则是那些完全且严格执行的法律;大多数法律处于二者之间的某个位置。

有趣的问题是:到底为什么要有这些象征性法律?有时候,某部可能发挥作用的法律会受到非常强烈的反对;民众也可能同样强烈要求通过些什么,于是立法机关就制定一部没有效力的法律来安抚要求实际行动(而不得)的部分民众。詹斯·纽威格(jens newig)提到1995年德国的臭氧法,认为这是一个经典案例。环保团体要求政府做出对抗“夏雾”的行动,但在当时的政治情形下是不可能通过一部有效的法律的。在承诺要对臭氧层空洞采取许多行动以后,这部法律被制定出来,但它的规定充斥了例外条款,以至于它没做成什么事。它的真正功能就是以一种托词的方式抚慰民众。结果产生了一部没有效力——或你愿意的话可以说是完全象征性——的法律。【20】1960年代以前,许多州的民权法都是这一类。

为什么利益集团会希望通过一部完全象征性的法律?简要的回答是:他们也不想。但有时候一部没有效力的法律是他们能够得到的全部,是他们必须勉强接受的东西。美国宪法第15修正案的起草者并不是在追求一个象征,他们从未打算仅仅表达理想。他们想给黑人投票权,但南方白人拒绝了(且北方在该问题上失去了兴趣)。为什么反卖淫法一直被无视?道德主义者并不是在追求象征,他们想要效果,但消费者需求和政府腐败挫败了他们。1870年以后的近一个世纪,大多数美国人的离婚是基于合意的,尽管正式法律不允许一对夫妇协议离婚,他们必须具有某种“理由”。道德主义者想要严苛的离婚法,但他们必须满足于自己能够得到的东西。我们可以嘲笑这类法律,把它当作某种用于蒙蔽民众的东西,明明什么都没做,却要人相信采取行动。但它也可以被视为开启立法旅程的第一步。两种看法都是有可能的。象征性胜利并非就是胜利,但它们也不总是完全失利。

当我们思考影响时,必须发问:对谁的影响?比如说考虑刑法典中的一条简单规则,规定入室盗窃为犯罪。我说过,这里有两条讯息,一条是针对普通民众的,另一条是针对法律机构的。遵守或不遵守,对两类受众都是一个问题,影响对两者可能都有,或只对其中一者有,或对两者都没有。

关于入室盗窃的制定法相当简单明确,现代法律却是复杂讯息的一个戈尔迪之结(gordian knot)【21】,讯息从行政机构的不同层级发出。联邦食品药品法给出一般标准并创建机构(食品药品监督管理局)以实施制定法命令。食品药品监督管理局制定规则和规章,食品药品行业的公司得到这些讯息。食品药品监督管理局通过受助于其他执法机关的工作人员实施规则,企业和民众遵守或没能遵守这些规则,有时还会提出投诉。每个现代国家中的每个大型规制活动都有复杂的结构。在美国,《平价医疗法案》(经常被称为奥巴马医改)的长度超过2000页(真的有人读过它吗?)。它设立了复杂得令人困惑的方案,它的讯息被传递给行政机关、州政府、普通民众、各州、医院、医生、护士、医药公司、保险公司,无疑还有许多其他受众。对其中的每一个人而言,都存在遵守与不遵守的问题。

行动与回应

就许多目的而言,将本书之前提到过的两个宏观问题分离开来是有意义的:一方面是立法的力量,另一方面是法律的影响。这两个宏观问题都很重要。我们可以发问:是什么社会因素导致英国创设国民医疗服务制度(nhs)?创设完毕后,它对英国社会有什么影响?1964年美国民权法案的背景是什么,制定以后又发生了什么?这两个问题在分析时可以分开,但在现实世界中是分不开的:行动会引发回应。本书的主题是回应,而非行动,但回应经常包括互动,如果你喜欢的话,可以称作一个反馈循环。人们并非简单地服从、不服从或逃避,他们既行动也作出回应。在极端情况下,他们可能会奋起反抗。更经常发生的是,他们投诉、写信和要求改变。没有说客会为窃贼或潜在的窃贼游说,要求修改反入室盗窃法,但就《平价医疗法案》、堕胎判决或许多其他法律而言,抵触和互动就是法律生命的重要组成部分。换言之,法律可能具有的一种影响就是:煽动或刺激某些人去努力改变该法律。

强烈反弹

关于抵触、副作用或强烈反弹,值得多说几句。激起“政治回应”的法律或判决,可能会最终“削弱”自身的“有效性”。【22】强烈反弹理论的例子就是废除校区种族隔离的判决——布朗诉教育委员会案。迈克尔·克拉曼(michael klarman)认为,该判决打断了南部缓慢但稳定的发展过程,引起激烈抵制,“驱使南部政治急剧右转”,在所有其他问题上“颂扬”种族意识,导致白人至上的极端化,并削弱温和白人的地位。“准备采取几乎任何手段以抵制种族变革(包括对联邦权威的公然藐视和对民权游行的残酷镇压)”的人在南部当选公职。【23】克拉曼后来还有类似论点,讨论采取有利于同性婚姻行动的州的早期判决,同样认为这些判决激起了强烈反弹,唤起了认为同性婚姻观念有害的保守人士。【24】

强烈反弹当然是真的。我们不可能指望人们和机构耸耸肩就接受了他们完全厌恶的规则,特别是如果规则违背了他们根深蒂固的原则的话。他们可能直接就不服从了(后文详述)。如果感受足够强烈,他们还会采取行动。革命就是强烈反弹的大型实例:美国革命、法国革命、俄国革命,所有这些都可以通过对权威或政权的强烈反弹来加以分析。

强烈反弹理论是不是对校区隔离案的正确理解,就是另一个问题了。隔离主义者咬牙切齿地反对废除隔离,但这并非问题所在。问题是:强烈反弹效应——消极影响——是否淹没了该案所带来的积极影响,同理还有堕胎案或同性婚姻合法化案。要做确定的评估是不可能的,我个人的直觉是其积极影响超过了强烈反弹的影响,但这并不容易证明。克拉曼自己虽然提出了强烈反弹的主张,但还是认为布朗案判决最终还是值得的。是的,它引发了强烈反弹,但也“间接产生了1960年代中期里程碑式的民权立法”。强烈反弹“引起了全国电视观众的强烈抗议”,这导致国会和总统“通过里程碑式的民权立法进行干预”。【25】简言之,出现针对强烈反弹的强烈反弹,而最终结果是积极的。

从某些方面来说,强烈反弹是布朗案及其相关判决的直接影响。民权法案则是间接影响,是涟漪效应的一部分。强烈反弹本身增强了民权运动的力量,最终放大了为一部强有力的民权法而斗争所取得的成功。然而,强烈反弹理论最强的理由是:布朗案及其衍生判决使事情变得更糟,至少在最初看来是这样。这些判决打断了缓慢但稳定的进化过程。但这是否属实?隔离是否会逐渐以一种健康的方式消失?隔离案判决以后,对非裔美国人权利的抵抗是否比以前更强?法院干预是否放慢了自然进程?我认为这很难令人相信。是的,布朗案带来了暴力与混乱,但这并不意味着进化受阻;相反,它显示出对变革的激烈抵抗。如果能证明什么的话,“强烈反弹”的痛苦就是反驳这一理论的证据:种族关系正在朝着积极的方向变化——至少在任何合理的时间范围内并非如此。奴隶制90年前就被废除了,但南方仍然实行种族隔离,黑人没有投票权,司法系统的核心还是种族主义。诚然,是有一些改变,在某些方面和某些地方,种族关系得以改善,但这一过程缓慢、断断续续且受到激烈抵制。在没有法院和民权运动的情况下,它是否会在40年、50年或一个世纪的时间里“进化”得更多,这可说不准。

就同性恋权利(特别是同性婚姻)而言,也是真实地遭遇强烈反弹。同性恋平权运动曾遭遇一连串的选举失利:有些选举触及了这个问题,但当选民被同性婚姻的前景吓到,蜂拥去投票以反对撒旦的力量时,反同性婚姻的候选人就赢得了选举。另一方面,当法院判决表示支持时,这鼓励了同性恋权利捍卫者,有助于动员他们,使他们变得更积极,【26】并且给了他们希望,向他们指出了前进的道路,使他们感到时代站在他们一边。虽然要花费不少时间,但这最终被证明是正确的,同性婚姻开始在一些州的选举中取得胜利。到最高法院宣布《捍卫婚姻法案》(defense of marriage act)违宪后,【27】意见调查显示,民众对同性婚姻的态度也发生了显著改变,大多数年轻人都很轻松地接受了同性恋权利(“这有什么大不了?”),而老一辈在慢慢逝去。同性恋权利取得了人们想都不敢想的胜利,而这仅仅发生在不久之前。2015年,最高法院给了反对派最后一击,宣布反同性婚姻法违宪。【28】

布朗案是否对南方腹地(可能在南北边界州影响更大)的校区隔离产生直接影响还不确定,但它肯定影响了民权运动、刺激了民权运动,并给了它重要的正当性。在1950年代,没有人会想到非裔美国人能入主白宫。强烈反弹理论也被用于反对著名堕胎案——罗伊诉韦德案。布朗案产生的争议逐渐平息,同性婚姻取得重大胜利,但反合法堕胎的斗争似乎丝毫没有轻松,罗伊案仍与我们同在——可以说是鲜血淋漓但屹立不倒,或至少是鲜血淋漓。它差点就被推翻了。写作本书时(2016年),它看起来是安全的,但仍处在激烈的争议之中。强烈反弹理论在此至少具有表面上的合理性,但我们同样很难知晓,要是没有这个判决的话会发生什么。毫无疑问,人们的态度正朝着更宽容的方向发展,但要认为罗伊案使其前景恶化,真的有道理吗?当然没道理——至少在这个国家的许多地方是这样。另一方面,罗伊案使该问题深深地走向政治化,或许还影响了保守主义运动,使得任命反对罗伊案的法官和大法官变得极为重要。

如果拒绝强烈反弹理论,我们也不应该犯下相反的错误——那就是,给最高法院和其他法院的判决给予过多信任和影响。我们无法准确测算其影响,特别是其间接影响,也无法测算一段时间内的间接影响。对我而言,至少从直觉上觉得:有关少数种族、性少数族群和女性权利的案件具有积极影响,长期看来也当然如此。但社会以如此多样的方式发生改变,以至于很难梳理出特定法律行为在许多情况下的因果贡献。同性恋权利的进步,很大程度上归功于性革命和个人选择理念,法院判决可能只不过是跟着反反复复的社会变化而蹒跚前行。但有一种司法判决的影响看起来相当明显:让落后者跟上队伍。在2003年的劳伦斯诉德克萨斯州案(lawrence v.texas)中,最高法院废除了所有现行的鸡奸法。【29】事实上,大多数州早就抛弃了这些法律,只有少数州(大多处在圣经地带)还在负隅顽抗。这事实上是一个常见的模式:最高法院判决可能看起来大胆且有远见,但他们所做的一切不过是强制少数州也站好队而已。这对于像1960年代的著名案件吉迪恩诉温赖特案来说,也是如此。【30】获得州聘律师的权利当时在大多数州已经成为规则,而佛罗里达州,也就是吉迪恩所在的州则是落后者。

根据克拉曼的观点,政治上的强烈反弹“在法院判决不仅违反公共意见,且支持者的忠诚不如反对者那么强烈时,特别可能发生”。【31】但这是否对布朗案、罗伊案和同性婚姻案也实际成立?强烈的程度是很难测算的。民权案件激起了非裔美国人及其盟友这一边的强烈忠诚,也当然会存在或兴起了强有力的同性恋权利运动。最终,强烈反弹被接纳,被公共意见的剧烈改变所淹没。

事实上存在两种相当不同的强烈反弹理论。一种是克拉曼的,谨慎区分直接和间接影响、即刻和长期后果。对克拉曼而言,人们会怀疑他所讨论的案件除受到强烈反弹以外是否还是一个好的结局。另一种相当不同的强烈反弹理论则主张:布朗案、罗伊案或同性婚姻案延缓了社会变革走向的进程,使得种族关系或同性恋和女性权利变得更糟,要是它们以另一种方式来判决,结果会更好。第二个主张看起来比第一个更不可靠,第一个主张在法律和社会理论中还有某些依据。法院(当然还有立法机关)从未那样偏离大众意见。就像一个排长一样,法院跟着“大部队”一起前进,顶多是多走了几步。

直接影响取决于传播。我们之前说过,不知道一部新法的人几乎不可能因它而改变其行为。另一方面,间接影响可能并不取决于传播。它可能是对那些确实得到讯息者的作为或不作为的回应。例如,塔拉索夫案对精神科医生和社会工作者具有直接影响,他们会提出更多报告和警告。但我们也提到过,一些病人或许在被告知医生的警告义务以后,决定三缄其口或停止就医。这一间接影响完全不取决于这些病人是否曾听说过塔拉索夫案。

在一项著名的争议性研究中,约翰·多诺霍和斯蒂文·d.列维特(steven d.levitt)指出,1973年的罗伊案判决与1991年后数年内犯罪率的减少之间存在联系。【32】要知道,犯罪基本上是年轻人的游戏,合法堕胎可能减少了男婴的数量。但这两位作者提出了一个更有意思的可能性:去堕胎的女性“生出将来会犯罪的孩子的风险最大”。她们是“少女、未婚妇女和经济困难者”,她们的孩子“到青春期以后犯罪的风险更高”。随着时间推移,那些母亲本不想要但却被生下来的孩子,相比于母亲想要的孩子,更容易出问题。自由堕胎规则意味着生出更少不想要的孩子,更少出现问题意味着更少犯罪。这是一个间接影响的论证,事实上是非常间接,而且具有高度争议性。

杰西卡·伍尔帕·雷耶斯(jessica wolpaw reyes)提出了另一个可能相当间接导致更低犯罪率的法律变化。依据《清洁空气法案》(clean air act)的规定,从1970年代晚期开始,应当逐渐淘汰汽油中的铅。特别是对“处于神经行为发展敏感期的”小孩子而言,铅被证明是一种“危险的毒物”,铅暴露可以明显增加“冲动性和进攻性行为”。铅暴露可能是反社会行为解释中“缺失的一环”,逐步淘汰铅,可能就是降低犯罪率的一个因素。【33】然而,不论在雷耶斯的意见,还是多诺霍和列维特的意见中,传播都不是相关因素之一。多诺霍和列维特鬼魅般还未出生的罪犯什么也不知道,更不用说罗伊案了。生活在干净的环境中、从小到大没有过铅中毒的男性,也对他们所避免的命运一无所知。

法制影响

法制影响,是指一个法律行为——一条规则、一部法律、一个判决——在法律制度内部的影响。例如,高级法院裁判的案件对诉讼当事人有直接影响,有人赢、有人输。但普通民众通常对此既不知情也不受影响。然而判决(特别是律师认为重要的判决和被报道和公开的判决)本身可以在法律制度内部产生影响:下级法院服从上级法院的命令;一个州的高级法院了解其他州的判决,有时候会受其影响;在许多国家中,其他国家或国际法院的判决会在本国产生影响。新的制定法也能影响法院行为、影响行政机构行为,上至联邦政府,下至城市中的区划委员会和学校董事会,莫不如此。

许多(在我看来是太多)法学研究是关于严格的内部影响(并忽略外部影响)的。本书不会遵循这一模式,相关法律原则的内部联系不是我们的问题。然而,我们应当至少提出一种法制影响。重要案件——塔拉索夫案是个好例子——会在业界内部受到注意,引发更多诉讼,也可能产生立法变革。比如塔拉索夫案是加州的案件,但在其他州也发生了类似诉讼,于是其他法院注意到了这一事实:加州通过了一部法律以澄清心理治疗师对第三方的法律义务,并受到某种影响——判决从一州到另一州的扩散很常见。【34】也存在着立法的扩散,一地的制定法会“扩散”到其他地方,“梅根法”就是个好例子。

法制影响(或假定的法制影响)是法学生在法学院学习的内容:判决对其他判决的涟漪效应,法律原则a被修正或产生法律原则b,等等。这在普通法国家尤其如此,也包括美国在内(其法律制度可以最终追溯到英国)。在历史上,普通法系是一幅法律原则的拼图,由法官在判决单个案件和撰写司法意见书的过程中一点一点地拼接出来,在理论上,这与欧洲、拉美和亚洲的大陆法系国家是不同的,在这些国家中,有且仅有立法机关能够制定法律。但在实践中,两大法系的差别可能并不那么大。【35】然而,不论在哪个法系,这种纯粹的法制影响都有别于社会影响或行为影响。不过两种形式的影响之间的界限,也并非像你想象的那么清晰。严格说来,一部法律或法规对行政机构的影响是法制影响,但也可能被视为一种社会影响。而且,法制影响经常在更广阔的世界中发生作用,并且也不隔绝于其社会情境。法制影响几乎不会是随意或偶然的,也不仅仅是时尚或习惯,而是由社会决定。尽管看起来局限于法律制度之内,似乎是某种泡沫,但也有影响渗透出去的趋势。

遵守与不遵守的方式

我们对遵守与不遵守这两个术语的使用,好像它们是对立的两极。更好的说法是:在某种意义上,它们是天平对立的两端。在两端之间,还有许多方式可以对既定法律或原则作出回应,其中一些并不容易标明。

税法(《国内税收法典》)要求美国的个人和企业要报税,并就其收入交纳所得税。它是乱作一团、环环相扣、有时还很神秘的一堆规则。一些条款看起来很清晰,还有一些则完全不清晰。大多数人按时报税并希望诚实地遵守法律,但报税本身就问题重重。你要么申报,要么不报;如果申报了,你就遵守了法律;如果没有,你就违反了法律。但你纳税申报单上的内容是否合法,就不那么容易说明白了。以将书房用于办公为依据扣除家庭支出是否合适?可能吧。富人和公司雇用税务律师或税务专家来帮助他们守法,也想方设法尽可能少纳税,诀窍就是尽可能打擦边球。因此,存在着不同程度的遵守:你可以几乎不遵守或完全遵守,也可以假装遵守,还可以用某种扭曲的、表里不一的方式来遵守,或者你可以热情地遵守,甚至给予规制者的比他们要求的更多。在逃税和避税之间存在着巨大的法律差别,而这可能是坐牢与不坐牢的差别。但要在事前分清二者,并不总是那么容易。

微妙或模糊的规则,甚至比《国内税收法典》简单得多的规则,都很难让民众和执法者分清楚某人是否遵守了它。醉驾违法,但醉是什么意思?确定它的方法是测量血液中的酒精含量。一个醉到摔倒的人应该知道自己醉了(如果他还有意识),但在派对上喝了一两杯酒的人可能就不知道。没有人随身带着设备来测量自己的血液酒精浓度。

像遵守一样,不遵守有时可以很简单明白,比如入室盗窃者知道破门而入是违法的。但不遵守也像遵守一样复杂:规则看上去可能是黑白分明的,但这或许是个幻觉,它们有时是灰色的阴影。比如一家大型企业在避税建议上花钱,它认为自己在守法,但《国内税收法典》可不同意。企业被呼吁对规制作出回应。致力于讨论遵守问题的书一本接一本:它包含什么,如何测算它,当看到它时如何了解它。【36】同样的问题也可以对不遵守提出。

举一两个例子可能会有所帮助。加拿大有着严密的规则和规章网络来规制、控制龙虾捕捞。【37】龙虾十分美味,需求量很高,问题在于如何避免过度捕捞。偷捕很常见,执法很困难。一些渔民捕捞超过许可数量的龙虾,或不在规定季节捕捞,或捕捞从大小而言不应被捕捞的龙虾,还有一些人无证捕捞。偷捕者有三种类型:团伙偷捕者是小型偷捕者,用“偷偷摸摸的办法”赚小钱,“为个人或家庭消费”而偷捕;违法偷捕者,即非法捕捞公司为利润而偷捕,比团伙偷捕者更具组织性,但生意更不稳定,以较大规模运营,也就难以逃避当局监管;第三种类型是企业偷捕者,即定期、全职、有证的商业捕捞者,但在合法活动以外也从事非法捕捞,违反配额规则和其他规则。

三种偷捕者都违反了相关规则,但所属的社会组织类型各不相同,执法必须适应不同的类型。例如对所得税法的遵守:这里也有小规模的业余违法者,也有以产业规模从事违法活动的企业,以及总体遵守但偶尔违法的个人和企业,比如比他们应当扣减的数量多扣一点,就像偶尔不在规定季节捕捞或捕捞错误大小的龙虾。也可以考虑一下环境法:比如说,想一想摘下一株濒危花朵的徒步者和亚马孙盆地的大规模破坏者(他们每年毁坏数千英亩丛林),或非洲偷猎者(他们为取象牙杀害大象,为取牛角杀害犀牛)之间的区别。

对监管制度的不遵守,会随着监管机构和监管内容的变化而变化。龙虾捕捞产业有业余者和专业者,但总体数量相对较小。税法适用于成百上千万人。食品药品监督管理局的规制主要由制药公司和食品、化妆品制造商承受。毫无疑问,每个产业和每部法律都存在遵守和不遵守的模式。成功规制取决于一长串因素,遵守成本是因素之一,需求大小则是另一因素:我们是否要求汽车公司在设计上做出一些微调,或完成某些很困难且成本很高的任务(例如生产更加节能的汽车)。但规制方式也是因素之一——是粗暴、严守规则且严厉,还是说服性、合作性的,下文我会详述。

测算(measurement)

对影响的测算有它自己的一系列问题。总体而言,间接影响比直接影响更难测算,有时候甚至无法测算。体现为单个具体行为的影响是最容易测量的:数据可以准确告知有多少人按时申报了所得税。社会科学的所有技术都可以被用于测量影响:调查研究、大数据分析、近距离民族志观察、重点人物的深度访谈,甚至是实验室实验。研究者已经询问了人们对一系列令人眼花缭乱的问题的看法,并使用情景和场景来了解其态度(由此大概可以推测潜在或实际的行为)。塔拉索夫案的研究抽样询问了一些职业心理健康工作者:他们是否因考虑到该案而改变了自己的临床行为。研究者可以使用部分人口中的随机样本,或捕获人口(尤其是心理学生),或在某些情况下的滚雪球抽样。“对入室盗窃进行民族志分析”的社会科学家,深度访谈了30名德克萨斯州城区的“活跃窃贼”,请他们“尽可能完整地重现、模拟其过去的盗窃经历”。【38】由于没有办法获得窃贼的随机样本,因此,该研究不得不使用“滚雪球抽样”:研究者从“当地刑事司法机构”提供的3名“线人”开始,要求这些人“招揽其同伙”,而同伙如果配合,也会被要求提供更多人的名字。【39】

如果行为发生改变,并且在表面上似乎以某种方式与新的法律、规则或法律原则相联系,如何能够确定这一联系?每个人都知道,相关关系与原因并不相同。最高法院在首席大法官厄尔·沃伦的主持下,在1950年代和1960年代急剧扩张了被控有罪的男性与女性的权利:吉迪恩诉温赖特案确立了免费律师辩护权,米兰达案确立了有关警察审讯的规则。【40】差不多同一个时期,暴力犯罪率也在急剧增长。威廉·斯顿茨(william stuntz)主张这两个因素是相关的【41】:他说得对吗?这一联系极难得到证明。你必须展示最高法院的法律原则如何扩散到警察局和下级法庭的层面。而且这是一个社会快速变革、民权运动风起云涌、电视大量普及的时期。可以继续指出许许多多当时发生的事件和情况,其中一些相比于沃伦法院判决对犯罪率的影响可能更大。之前提过的犯罪率下降与堕胎合法化之间的联系同样令人好奇,但要把这些数据称为“证据”就操之过急了。

如果某一法律措施简单、急剧且有时限,测算就很容易。例如所得税申报:在美国,截止日期是4月15日,很容易知道有多少人在此之前报了税,这就能够清楚明白地测算出直接影响。如果知道有多少纳税人本可以报税却未报税,我们就测算到了不遵守的程度。关于报税的规则相当清楚,其含义显而易见,而且存在简单的方法来测算它是否有效。此外,测算这个影响有一个清晰的基数:在税法施行之前,报税行为为零。再举一例:在中国台湾地区这个传统上是父权制的社会里,父亲在监护权争议中比母亲更有优势。但中国台湾地区“最高法院”对此实践表达了否定:法律规定了两性之间的平等权利。于是立法机关作出回应,修改了立法,父亲优势也就不再存在,新规范是以孩子的最佳利益为准(法律体系中的一个常见标准)。这一新法是否有影响?根据新法施行前后对监护权判决的缜密研究:在中国台北有影响;在乡村地区没有影响。为什么两地会有这个差别?毫无疑问,因为父权制的旧规范在乡村地区更强势,留存得更好。【42】由于这一法律变革非常急剧,可以准确确定日期,也由于它对监护权案件有直接影响,因此其影响可以被准确测定。请注意,这里的影响指的是后来的法院判决,而家庭情况是否改变、儿童养育和照顾方式是否改变,就完全是另一个问题了。

当法律变革是突然且在某一精确时点发生时,前后对比的研究就能有把握地主张是否存在因果关系。有一项这种类型的经典研究,由唐**·坎贝尔(donald campbell)和h.劳伦斯·罗斯(h.laurence ross)主持,考察了不同的开始打击超速者的司法管辖区。【43】在这些研究中,“之前”和“之后”都相当清楚,存在着一个突然的执法起点。另一项研究由朱莉·霍尼(julie horney)和卡西亚·斯庞(cassia spohn)主持,考察强奸法的改革在6个不同城市的表现。于1970年代开始,部分受女权运动的影响,许多州接连修改了反强奸法,使其适应现代两性关系的要求,使这些法律更现实,对强奸受害者的敌意更少。霍尼和斯庞使用了时间序列分析:在这些新政策之下,有更多女性向警方报告强奸吗?有更多强奸犯被定罪吗?强奸犯会受到更严厉的刑罚吗?结果令人失望:除了底特律这一个城市以外,“改革对强奸的报案率与强奸案件的处理几乎没有影响”。【44】

为什么会这样?原因之一内生于这些所谓“改革”之中:它们很弱,事实上“对刑事司法制度中决策者行使的巨大裁量权几乎没有设置约束”。这是像漏水管子一样的常见问题:没人负责。立法机关可以通过法律,但并不实施这些法律;警察和检察官实施这些法律,但有自己的一套价值和优先级;法官、陪审团、监狱官员和其他所有人也是一样——在整条司法流水线上存在着各种否决、拖延、僵化。

霍尼和斯庞确实认为强奸法改革取得了某些成就,比如6个城市的执法官员都觉得他们能更富有情感地对待受害者了。在他们眼里,改革传递了“重要的象征性讯息”,而从长远看来,这一象征性讯息比“受期待但大体上未实现的起作用的变革”更重要。改革者希望“将强奸案件的重点从受害者的声誉和行为转移到侵害者的不法行为上”,在这一目标已经实现的程度上,随之而来的可能是“长期的态度转变”。

我提到过,我对象征性讯息及其影响大体上抱有怀疑态度,而霍尼和斯庞可能有点本末倒置了。20世纪晚期的性别关系已处于流变之中,男性不再像过去一样主宰刑事司法系统,女性的声音要更强,也更经常被听到。如果“改革”仅仅对法律以外发生的变化进行肯定,将其制度化,那么它们的影响就将被削弱。

新法律和新判决常常仅仅是看上去产生了影响,但影响永远是个实证问题。中国台湾地区的监护权法改革在法院层面产生了影响,但在家庭关系的层面中可能没什么影响。塔拉索夫案确实对心理健康的执业实践产生了影响。华盛顿州有关青光眼的案件(上文已述)影响不大:一个年轻女性跟没有给她做青光眼检查的眼科医生打官司,还打赢了。【45】眼科医生改变他们的行为了吗?根据某项研究,变化是稍稍有一些,但并不是很大。【46】后来也确实有许多眼科医生为年轻病人检测了青光眼。被告当时主张该判决会对眼科医生的临床实践造成重大破坏,但研究显示这并不符合事实。法院通常没有办法检测或测算判决的影响,一般而言,他们会诉诸猜测、直觉和预感。

一些前后对比研究发现,没什么改变。原因可能是传播的失败,也可能是法律在执行层面泡汤了。可能存在选择性的不遵守,甚至是大规模的不服从。或者可能有时候就没什么可改变的:变革已在进行中了——这显然是在华盛顿州青光眼治疗实践中发生的事情。

警方有时候对毒品市场进行打击,其理念是:警察涌进市场,毒贩被逐出市场。一个城市可以用这种方式取得显著成果,但总是存在目标转移的风险:毒贩只是跑到其他地方去了。【47】1994年在阿根廷布宜诺斯艾利斯的犹太社区中心发生恐怖袭击后,官方在有犹太人机构分布的街区增加了警力。一个缜密研究的证据显示:“警察24小时全天候的保护政策,将犯罪转移到了保护区以外的其他街区。”【48】20世纪早期的“减少红灯区运动”,在新奥尔良和旧金山这样的城市摧毁了红灯区,关闭了妓院,但卖淫只是略作调整或转移到其他地方而已。【49】

没有什么方法论原则比不要把相关关系和因果关系搞混更重要了。比如人们穿鞋的地方比赤脚的地方更富有,但给赤脚者买鞋可不是一个好的脱贫战略。然而,把相关关系和因果关系混同,就像一份丰盛的甜点那样诱人。一群学者试着测算禁止童婚法律的影响。在该法律通过以后,青春期女孩怀孕的数量减少了。【50】于是学者得出结论:设定18岁为最低结婚年龄的法律,与“青少年怀孕数量的急剧减少之间有联系”。但这里的关键词是“联系”。他们认为这一发现削弱了该法基本上与之“无关”的论点。【51】可能吧。但他们也发现了“大多数国家即使没有采纳任何法律,也在近期经历了青少年怀孕数量的减少”的证据;在我看来,这似乎削弱了他们的结论。现代世界的许多因素都抑制了生育率:女性权利、家庭结构的变化、更好且更便宜的避孕措施、城市化,等等。反童婚法可能不是一个主要因素,而且因果链可能是反过来的。性别关系、社会态度的变化可以先解释为什么该法律会得到通过。

时间序列分析在能被适用的时候是非常强大的工具,因为它可以对影响做出合理解释。比较分析是另一个有价值的工具。假定x州通过了一部法律,我们认为在人们的行为中看到了改变;但y州通过了一部同样的法律,却什么也没发生:这就给我们提供了一些信息。假定10个州通过了这种法律,而另外10个州没有,就可以观察在这两个群体之间是否存在系统性差别。然而生活是复杂的:x和y可以因各种各样的原因而不同,而州群体a不同于州群体b的原因,可能与该法律被通过有关,也可能无关。

美国在“二战”以后直线上升的暴力犯罪率,在21世纪正耐人寻味地慢慢下降,为什么会这样?用弗兰克·齐姆林(frank zimring)的话说,纽约“变安全了”。纽约人认为是“破窗”运动发挥了作用,其理论是:严厉打击轻微犯罪,那么总体而言犯罪会减少。但在许多尝试了其他治理手段的地方,犯罪也减少了。哎,大多数解释就像被戳破的气球一样崩掉了,【52】影响真是难以捉摸。

甚至连严格的前后对比研究也不是某些政策起作用的坚实证据,虽然它可以暗示因果关系。影响的时机与此相关:一个判决或法律并不总是像子弹穿过心脏那样立刻“起作用”;另一方面,影响的时间越长(或看起来越长),社会中的其他因素就越可能作用于影响。例如,布朗案对南部公立学校实际的种族整合有什么影响?根据杰拉尔德·罗森伯格《空洞的希望》(the hollow hope)一书,没什么影响。罗森伯格指出:南部州拒绝种族整合,并且取得了巨大成功;许多年来,整合进程惨淡,成果极少。【53】直到1964年的《民权法案》才真正产生了影响。如果你看看最高法院关于种族隔离的判例法,就会发现罗森伯格的主张最为有力:布朗案对南部腹地(例如堪萨斯州或特拉华州)以外的州当即产生了影响,在老邦联州的影响则小得多。但它给民权运动提供了支持,给其领导者和成员提供了强有力的宪法论证与道德主张——法院作为催化剂的作用很难测定,但必然是现实存在的。

大型的、详细制定的、影响或应当影响许多人的法律,通常都有某种影响。但法律越复杂,影响的个人和机构越多,越是要求个人或机构做困难、成本高昂或他们不想做的事情,其影响就越令人怀疑,准确测算影响就越可能成问题。1990年的《美国残障人士法案》(the americans with disabilities act,ada)规定应当为盲人、聋人、坐轮椅的人等提供更多工作和机会。它起作用了吗?2014年公布的研究得出了一些悲观的结论:残障人士的就业率比非身心障碍者低40%,其收入则低33%。【54】

这是否意味着这部法律失败了?研究者对这个结论十分谨慎。是的,在该研究中残障人士的状况很差,但没有这部法律,他们的状况可能要更差。要知道这一点,我们就需要知道作为参照的基点。该研究也没有区分不同种类的残障或直面定义“残障”的问题,而这些因素可能相关。然而,研究者认为真正的问题——一个顽疾——是雇主对残障人士的态度。起草该法律的人希望雇主的态度会发生改变,但雇主态度可能是顽固且难以改变的。不过,如果没有别的,这部法律也让某些人和某些雇主意识到了这个问题。它也给残障人士提供了一个法律工具,平等就业机会委员会在2014财年收到了超过25 000份ada投诉。【55】坐轮椅的人开始在电视剧中作为角色而出现。企业也被要求做出改变,我们开始看到更多供轮椅使用的斜坡,一些公交车可以适配坐轮椅者使用,一些电梯配置了盲文。这些改变中有一些是强制性的,其他的则不是,换句话说,是ada的间接结果。这些改变提醒人们残障人士的存在,而这种意识可能会引起态度的转变,态度转变又可能反过来引起行为转变。这些改变中有一些会被我们通常(但可能是错误地)界定为直接影响。

ada对残障人士自身的影响如何?大卫·恩格尔(david engel)和弗兰克·芒格(frank munger)对该法律定义范围内的“残障”者进行了访谈,了解他们的“生活故事”。【56】实际上,他们之中有很多人没有根据该法律提出过请求,但这部法律对他们确有影响,改变了他们的认同感——他们的自我定义。正如恩格尔和芒格所指出的,纵观我们的历史,“残障”意味着不能工作,而且是再也不能工作,【57】但ada的前提是这样的理念:大多数“残障”者可以工作,应当工作;雇主应当适应他们的需求,如果这样做是完全合理的话。不论他们是否自觉,“残障”者逐渐对自己有了一种新的感觉。ada并非这一重新定义的唯一来源,但它发挥了一定作用。另一方面,ada本身是从重新定义的社会氛围中产生的,从人权文化,从产生民权运动、女权运动、外国人、原住民、同性恋者和老人运动的文化中产生。

法律、法规、判决的教育功能,也就是它们对态度转变、知识转变的影响,显然难以测算且易被忽略。法律本身的文字、文本不会起什么作用。但许多法律确实具有教育效果,至少对某些人有。对ada而言,这很可能属实,对布朗案而言,则肯定属实。近期对澳大利亚仇恨言论法的研究主张,该法律至少产生了一点影响,虽然仇恨言论没有被消除,而且实际上没有很多人使用该法律。然而研究者认为该法律具有“教育效果”,减少了某些种族和宗教仇恨的公开表达。【58】

社会运动是法制影响的重要载体。社会运动首先是法律的创造者之一,而一旦法律被制定出来,它们就时刻准备着运用这些法律。美国民权运动是一个著名例证:民权法和其他旨在变革社会的法律给社会运动提供了武器。在布朗案之前就有过社会运动,但布朗案为这些运动表达目标与采取行动提供了强有力的新途径,也使美国白人开始思考种族关系。所以公开的宣传是很重要的。巨大的文化、经济和政治变革则在背后牵动着一切。女权运动和同性恋平权运动也从种族关系的变动中受益,但它们同样在没有显著少数种族的发达国家中蓬勃发展。在很大程度上,人权文化是全球性的,独立于法律、条约和文本而存在。

晚近的一项研究考察了塞内加尔反对女性割礼的法律运动。包括塞内加尔在内的许多非洲国家都已试图立法禁止这一行为,而这些法律的影响很像布朗案的影响:它们是反对者手中的一件武器,给了反割礼运动“更多力量”,使一些实践者停止对年轻女性实施割礼。【59】教育运动和公共健康改革运动也发挥了各自的作用,但这一斗争远远没有结束。在塞内加尔,就像在许多欠发达国家一样,西方化或至少受了些教育的精英大力抨击了触犯他们现代感和人权感的旧习:童婚、女性割礼、荣誉杀人、多妻制、巫术。然而斗争的另一方也有强大的势力:古老实践、宗教信念、顽固习惯的深沉但静默的力量。每个社会和每种情境都有它自己的发展历程和变化轨迹。

1950年的一项调查询问西德人支持还是反对死刑:55%的人支持,30%的人反对,15%的人未决定。到1995年,两方人数反转:53%的人反对,只有30%的人赞同。在这两个时点之间,德国废除了死刑。当然,这项调查不能告诉我们民众意见为什么改变,法律本身的变革可能对此毫无影响。【60】另一项调查指出,当时的离婚制度已经是无过错离婚,并询问人们是否赞成:在1977年,只有35%的人赞成,到1995年甚至更少(32%)。离婚法于1976年进行改革,过错原则被废除,但人们似乎也没有改变想法。【61】为什么对离婚法和死刑的社会态度之间存在差异?我们没法在事前预测什么意见更受支持,或在文化中扎根更深。在美国,废除种族隔离案判决于1954年,罗伊诉韦德案判决于1973年。现在,没人敢批评种族隔离案件,但对堕胎案的反对似乎依然很激烈。

种族主义在白人文化中要比反堕胎扎根更深。然而今天没有人会公开捍卫种族隔离,甚至南部州的右翼政治人物也不敢。但就是这同一批人傲慢地反对罗伊案。废除种族隔离最终影响了一系列制度,从棒球到军队到大都会歌剧院。1950年代以后,非裔美国人在社会、大学、政府中的角色发生了急剧转变:他们出现在电视剧和电视广告中,我们有了黑人主播、黑人气象播报员,还有一位2008年当选的黑人总统,白人大学生可以在宿舍和教室中看到少数种族成员。但堕胎仍在阴影之中:它影响了许多女性及其家庭的生活,却没人给它唱赞歌;与肤色不同,它还是看不见的。援用了罗伊案的女性每天在大街上与我们擦肩而过,但不像少数种族,她们没有外部的标识或符号来显示她们是谁、她们做了什么。

在许多情况下,有一点似乎比较清楚:在社会中发生的某种复杂的学习过程会调节和作用于影响。美国人学会了反对种族隔离,学会了为坐轮椅的人要求增设斜坡:态度确实随着时间而改变。美国的所得税法可以追溯到20世纪早期,当时的富人强烈反对它。今天的人们可能不喜欢它,但几乎所有人都把它作为生活的一部分,作为政治和财政的必要措施而接受,只有一些怪人和极端分子仍在抵制。虽然人人都在抱怨税率、要求“改革”,但废除税法基本上是不可想象的。美国人拒绝接受身份证(这在许多国家都是标准操作),但如果我们有了一个身份证,它也会在一两代人的时间内变得习以为常,成为习惯,就像驾驶证和社保号码一样(它们或多或少发挥了身份证的作用,并且得到了人们毫不质疑的接受)。曾经,人们会对机场安检大发雷霆,但如今他们已不再如此,年轻人也不会记得这段安检的“史前岁月”。在德国,人口普查曾是一个重大问题,在政治上相当有争议;在美国,人口普查可以追溯到1790年,而且已被认可为国民生活的一部分。习惯会强有力地作用于行为之上。

在此,我们会提到可能被称为小数定律【62】的东西。尝试让一些制造商在汽车里配置安全气囊,会比说服或强制数百万人系上安全带要更简单有效——这是真的。许多人就是不愿如此或太懒惰,以至于并不遵守这些规则,或认为真男人不系安全带,或好司机不需要它们。但在许多年的哄骗、劝诱和宣传(还有一定量的强制执行)以后,安全带在许多国家已经成为大多数人的标准实践,成为一个习惯、一个几乎是下意识的动作。反酒驾或反吸烟的运动也在慢慢取得进展。有些法律就像好酒与好奶酪一样,需要时间慢慢成熟。

【1】关于这一点,参见malcolm m.feeley,“power,impact,and the supreme court,” in theo-dore l.becker and malcolm m.feeley,eds.,the impact of supreme court decisions,2d ed.(1973),pp.218,225。

【2】讨论参见hubert rottleuthner and margret rottleuthner-lutter,“recht und kausalität,” in michelle cottier,josef estermann,and michael wrase,eds.,wie wirkt recht?(2010),pp.17,33-36。

【3】另两种是受到国际法院或国际法要求的国家的遵守,以及“地方公共部门对高等法院判决的遵守”,例如下级法院对高等法院的遵守。参见diana kapiczewski and matthew m.taylor,“compliance:conceptualizing,measuring,and explaining adherence to judicial rulings,” law and so-cial inquiry 38:803,805(2013)。

【4】参见neil donnelly,wayne hall,and paul christie,“the effects of partial decriminalisation on cannabis use in south australia,1985 to 1993,” australian j.public health 19:281(1995)。

【5】griffin edwards,“doing their duty:an empirical analysis of the unintended effect of tara-soff v.regents on homicidal activity,”://ssm.com/abstract=1544574.

【6】成立于1973年的美国的老年人保护组织,成员既有老年也有青年,旨在处理美国逐渐老龄化的一些特殊问题。

【7】eric a.feldman and ronald bayer,“the triumph and tragedy of tobacco control: a tale of nine nations,” ann.rev.law soc.sci.7: 79, 87-88 (2011).michael mccann, william haltom, and shauna fisher,“criminalizing big tobacco: legal mobilization and the politics of responsibility for health risks in the united states,” law & social inquiry 38: 288 (2013).

【8】在1992年发表的一项对经济学家的调查中,达成“最大程度共识”的主张是:租金控制“减了房屋的数量和质量”。这是受调查经济学家中93.5%的人的看法。该研究被引用于richard arnott,“time for revisionism on rent control?” j.economic perspectives 9:99(1995)。正如其标题所暗示的,arnott是少数异见者之一。

【9】philip j.cook,“criminal incapacitation effects considered in an adaptive cho frame-work,” in derek b.cornish and ronald v.clarke,eds.,the reasoning criminal:rational cho per-spectives on offending(1986),pp.202,207-208.表达这一观点的主要文章是sam peltzman,“the effects of automobile safety regulation,” j.political economy 25:677(1975)。peltzman的结论是:司机通过更冒险的驾驶行为“抵消”了任何安全优势,把事故的“负担”转移给行人,增大了后者的死亡风险。(根据peltzman的观点)酒驾也显然如此,第717页。

【10】john j.donohue iii,“using market incentives to promote auto occupant safety,” yale law & policy rev.7:449,458(1989).