冯兢【1】

随着我国房地产行业的蓬勃发展，房地产项目并购因其交易量多和交易金额大已成为律师业务的重要组成部分。而近年来，与房地产相关的金融业务异军突起，券商资管计划、信托公司的信托计划乃至资产支持证券等业务均大量涉及房地产领域的项目并购。熟悉和掌握房地产项目的尽职调查也已成为律师日常工作中的一项重要技能。

从交易模式上看，无论是股权并购还是资产并购，抑或单纯的债权关系，均不可避免地需要对房地产项目本身进行尽职调查。一般尽职调查分为三个部分，包括财务调查、法律调查和工程调查。这三项内容互相分离又相互影响。尽职调查的结果很大程度上会对后续的谈判、交易对价及付款方式等问题产生影响。而若尽职调查不慎，甚至可能导致律师承担赔偿责任的严重后果。

对于房地产项目的尽职调查的启动，一般均会从尽职调查清单开始。清单的完备性以及准确性，实际上也反映了律师对于项目的准备和重视程度，甚至可以反映出律师对房地产行业的熟悉程度。

为此，笔者拟通过对尽职调查清单内容的逐项分析，引申出相关法律问题的讨论，结合诉讼实务，以作实务参考。因篇幅限制，本文仅讨论对房地产项目资产的尽职调查清单，而对项目公司股权的尽职调查不在其中。房地产项目部分分为土地使用权相关内容和建设工程相关内容两部分。因仓促起草，故难免挂一漏万。若有不足之处，欢迎批评探讨，以采各家之长。

一、土地使用权相关材料

（一）土地使用权的取得

通常而言，律师在查询房地产项目的所有权权属时应当取得下列文件。

1．土地使用权出让合同

如项目公司直接从政府取得土地使用权，那么收购方的律师，必须核验土地使用权出让合同。在核查出让合同的过程中需要注意以下要点。

（1）出让主体

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《出让和转让条例》）的规定，土地使用权出让合同应当由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。因此，出让合同中出让方应当是市、县级政府的土地管理部门。

实践中，因各地如雨后春笋般冒出各种开发区等行政设置，曾经出现过以开发区或者新区管委会名义与受让人签订的出让合同。针对此类行为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”

《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》也规定，国有土地使用权出让合同的出让方，应当是市、县人民政府土地管理部门。出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，其他部门、组织和个人为出让方与他人签订的出让合同，应当认定为无效。

从最高院的上述两个文件可见，除市、县级土地管理部门以外的主体签订的出让合同，均应当认定为无效。在尽职调查中，如发现开发区管委会等非法定的主体签订的出让合同，应予以重视并要求提供土地管理部门对出让合同予以追认的相关证明材料。

（2）未依法招拍挂的出让行为效力

《出让和转让条例》明确了土地使用权出让可以采取协议、招标、拍卖的方式进行。依照前述方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。而《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（以下简称《招拍挂规定》）进一步明确了工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。《物权法》实施后，更是将上述规定上升到了法律层面。

在尽职调查过程中，如发现出让合同已经签订，但未进行公开招标或拍卖的应如何认定？对此，有观点认为，土地出让中的招拍挂活动不同于一般民事主体之间进行的拍卖、招标投标等活动。其是以政府机关作为招拍挂活动的组织实施者，故不适用《拍卖法》《招标投标法》等规定。例如，《拍卖法》规定，本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。因此，《拍卖法》不应当适用于政府机关组织的拍卖活动。《招拍挂规定》中明确，招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。

对于该问题，并无明确的法律规定。笔者认为，应当招拍挂而以协议方式出让土地使用权的，土地使用权出让合同存在极大的无效风险。理由如下：首先，招拍挂的规定已经通过《物权法》上升至法律高度，通过民事基本法的规定来明确经营性土地的招拍挂要求，虽然《物权法》的条文并未明确规定无效的法律后果，难以判断其是否属于效力性强制性规范。其次，法院存在以违反公序良俗为理由作出无效认定的可能。原本应当通过公开渠道进行出让的土地使用权被出让人和受让人私下协议转让，损害了其他潜在受让人的利益，违背了土地利用的政策。此外也可能导致土地出让金约定过低，从而违背公序良俗。

因此，依法应进行招拍挂但通过协议出让方式取得土地使用权的，认定该行为无效的可能性较大。故应当在尽职调查中对经营性土地是否通过招拍挂方式取得予以充分重视。

2．土地出让金和土地契税纳税

（1）出让金缴费凭证

土地出让金付款凭证的核查重点主要是对比出让金支付时间与出让合同约定的付款期限是否一致，是否缴纳了迟延支付的滞纳金以及土地契税是否缴纳并取得发票。

实践中，存在政府部门以开具各种形式收据的方式作为土地出让金支付凭证的情形。对此问题，在尽职调查过程中应当予以充分的重视。

土地出让金由地方与中央进行分账核算。依照财政部《国有土地使用权出让收支管理办法》的规定，土地出让收入征收部门为市、县国土资源管理部门，其应开具缴款通知书，并按照财政部统一规定的政府收支分类科目填写“一般缴款书”，由受让人缴纳。土地使用权受让人应在规定的时间内缴纳应缴地方国库的土地出让收入。

实际操作中应核查由国土资源管理部门作为征收单位的《非税收入一般缴款书（收据）》并加盖收费专用章作为依法缴纳土地出让金的凭证。此外，还应核查该笔出让金的契税《税收缴款书》。

因此，如出现其他部门开具的收据或直接将出让金用于动迁安置补偿等做法均存在合规上的问题。需注意的是，取得前述有效的出让金缴款凭证是申领国有土地使用权证的前提。

（2）出让金支付期限

《出让和转让条例》第14条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。”因该规定的层级较高，属于行政法规，不少律师在核查项目公司签订的使用权出让合同以及核查出让金支付期限过程中产生了相当大的困惑。

《出让和转让条例》颁布实施于1990年，而1995年起实施的《城市房地产管理法》第16条已将该规定调整为：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”此条在该法2007年和2009年修订时也得到了保留。

笔者认为，无论从法律效力层级还是制定时间的先后来看，原《出让和转让条例》中有关六十日内付清出让金的规定应不再继续适用。

值得注意的是，财政部、国土资源部、中国人民银行、监察部、审计署于2009年发文《关于进一步加强土地出让收支管理的通知》（财综〔2009〕74号），其中规定：“市县国土资源管理部门与土地受让人在土地出让合同中依法约定的分期缴纳全部土地出让价款的期限原则上不超过一年。经当地土地出让协调决策机构集体认定，特殊项目可以约定在两年内全部缴清。首次缴纳比例不得低于全部土地出让价款的50%。”该规定可作为尽职调查的参考之用。但因此规定的层级较低，如土地使用权出让合同中的付款约定与上述规定不一致的，并不能否认出让合同中付款条款的效力。

3．土地使用权证（不动产权证书）

国有建设用地使用权属于《物权法》规定的用益物权的一种，其设立需以办理不动产登记为要件。因此，核查项目公司取得其所开发项目的土地使用权证就成为尽职调查中至关重要的一环。

国土资源部于2015年3月1日起全面启用统一的不动产登记簿证样式。原土地使用权证已更改为不动产权证书，对于原土地使用权证，按照“不变不换”的原则，在依法办理变更登记、转移登记等登记时，逐步更换为新的不动产登记簿证。本文因区分土地使用权登记和房屋所有权登记的需要，仍然沿用土地使用权证的称谓。

通过招拍挂方式取得国有土地使用权的流程主要为：（1）制订出让方案；（2）编制招标拍卖挂牌出让文件；（3）发布出让公告；（4）评标、竞价、挂牌；（5）中标、竞得；（6）签订出让合同；（7）公告结果；（8）核发《建设用地批准书》，交付土地；（9）支付出让金；（10）领取土地使用权证。

前述多项法律规定均规定了土地的受让人在签订土地使用权出让合同并且依法缴纳了土地出让金后方可申领土地使用权证。然而，实践中亦不乏未缴足出让金而实际取得了土地使用权证的案例。

因此，律师在尽职调查中，不应当仅凭借项目公司取得了土地使用权证的事实来推定土地出让金已经缴足，而仍然应当核查土地出让金的缴纳凭证，否则将存在收购完成后被要求支付土地出让金的风险。

4．土地交付确认书

另一个值得关注但也容易被忽视的环节是土地交付。土地使用权出让合同中一般均会约定土地的交付标准。而反映是否达到交付标准的一项指标便是土地交付确认书。故尽职调查过程中应当在有条件的情况下核查土地交付确认书中所列的交付状况与土地使用权出让合同中约定的交付标准是否一致。

而在土地使用权转让领域，土地交付的相关文件便更加重要了。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定了一地数卖情况下各受让方的权利先后问题。土地交付与否作为仅次于土地使用权登记的认定标准，就显得十分重要。笔者在尽职调查过程中也发现过一地数卖的案例，法院最终就是引用了上述司法解释的这条规定（第10条）来认定各受让人的权利先后顺序。

5．特殊约定

随着我国各地房地产调控的不断深入，各地政府也出台了各类措施对房地产开发企业提出了诸多的要求和限制。而这些限制除了可以在当地政府颁布的规定中查阅之外，一个主要的途径便是通过核查土地出让合同中的约定以及不动产登记簿的相关约定来实现。

举例而言，上海市出台的《关于加强本市经营性用地出让管理的若干规定》就规定要通过出让合同约定的方式限制酒店式公寓建设、商办物业的持有比例和持有年限等，还规定了未达到房屋建设工程转让条件的，土地使用权及地上建筑物等不得整体或分割转让，受让人的出资比例、股权结构、实际控制人等均不得改变等硬性规定。

尽职调查过程中应当注意对这类地方性规定的核查并相应设计交易模式，以免触碰当地的限制性规定而导致交易无法进行。

（二）土地使用权的抵押

《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权……（五）正在建造的建筑物……”土地使用权可以作为抵押财产应无争议。实践中，绝大部分的房地产项目公司也会将土地抵押给银行或其他非银行金融机构等用于融资开发的担保。

有关抵押权的设立行使等一般性规定因内容过于纷繁，且相关论述已汗牛充栋，故不在本文中过多论述。尽职调查过程中可能会发现的比较有意思的问题有下列几个。

1．土地使用权与房屋所有权被分别抵押

《物权法》中有一条关于房地一体化的规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”粗看下来，该规定并无难以理解之处。但因各地实践的不同就普遍产生了一个争议较大的问题。

实践中，有些地区存在土地使用权抵押登记和房屋及在建工程抵押登记分别属于两个不同部门管理的情况。那么便可能产生土地使用权抵押登记在先，房屋或在建工程抵押登记在后，但两个抵押权分别属于不同主体时如何行使抵押权的问题。

由于前述房地一体化条文的存在，有很大一部分人认为设立在先的土地使用权抵押虽然未对房屋或在建工程进行登记，但应视为一并抵押。故该债权人对土地和房屋均享有优先受偿权。笔者认为，该观点实际上只是从静态的角度看待问题而忽略了房地产开发的动态流程。在开发的过程中，土地使用权办理抵押登记时项目可能还未开始建设，也即房屋或在建工程尚不存在。此时认为房地一并抵押似乎与上述规定的理解不符。

此外，对此问题，最高人民法院的王闯法官和国家法官学院的曹士兵副院长均专门著文阐述，两位虽然说理路径不一，但殊途同归，均认为此种抵押物应当统一处置后按照房屋和土地的不同评估价值，由抵押权人在各自的范围内优先受偿。未免班门弄斧，笔者在此直接列出两人的观点出处。（曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2015年版，第225页以下；王闯：《规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》一文中的第六大点。）

言归正传，笔者认为若尽职调查的项目公司所在地仍然采用分别登记管理方式的，应当分别在国土资源部门和房屋建设管理部门进行抵押登记核查，以免遗漏。如代表项目公司的债权人进行尽职调查的，更应明确将来抵押权行使的受偿顺位问题。

2．土地使用权抵押的限制

土地使用权抵押作为一项常见的担保制度在实务中较为盛行。但实际操作中，因土地使用权抵押主要被开发商用于项目的融资开发，故地方政府也通常将土地使用权抵押作为一项调控措施予以规制。

还是以上海为例，前述的《关于加强本市经营性用地出让管理的若干规定》中便规定：“经营性用地使用权抵押时所担保的主债权，仅限于开发建设该出让地块的贷款，且不得超过合同约定的土地出让价款总额。以房屋在建工程、新建房屋连同土地抵押等情形，应按照《上海市房地产抵押办法》的有关规定办理。按照土地出让合同约定的自持部分物业，应整体抵押，不得分割抵押。抵押权实现时，受让人应执行原出让合同中约定的权利和义务。”

该规定不仅对经营性用地的抵押权人（仅限发放开发贷的金融机构）作出了限制，也对抵押金额作出了限制（不得超过出让金）。另需说明的是，该条援引的《上海市房地产抵押办法》还将在建工程抵押作为抵押的预告登记处理。

此外，就工业用地而言，上海市发布的《关于加强本市工业用地出让管理的若干规定》在经营性用地的基础上甚至规定：“工业用地抵押权实现时，抵押物竞买人资格必须经过规划国土资源管理部门、产业管理部门和园区管理机构综合认定，符合产业导向和园区规划要求。也可按照出让合同约定，由出让人或园区管理机构优先收购土地使用权。工业用地抵押权实现时，涉及经批准按照规划提高建筑容积率未补缴地价款的，抵押物竞得人应当按照抵押权实现时点的市场评估价补缴地价款。”

此类规定无疑会对抵押权设立以及抵押权的实现产生诸多不利影响。无论收购人还是债权人，均需对此种限制予以评估。因此，尽职调查过程中尽早披露上述限制，也有利于及早认清并分析交易模式。

3．债权转让后的抵押权变更登记问题

对于主债权转让后抵押权是否必须办理变更登记才能随主债权一并转让，笔者始终认为这是一个理论上并无争议但在实践中却存在诸多麻烦的问题。

根据《物权法》第192条的规定，“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。从该规定文义看，抵押权的转让并不以办理变更登记为要件。

此外，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第9条也规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”

一般认为，上述规定无论在法律层面还是司法实践层面均确立了主债权转让抵押权随之转让而无须以办理变更登记为抵押权转让生效要件的原则。笔者亦与上海某知名政法高校的学者探讨过此问题，得到的回答也与前述观点一致。

然而遗憾的是，前述最高人民法院的规定是专为金融资产管理公司而设，并不具有普遍适用性。实践中还是有法院以抵押权未办理变更登记、不符合《物权法》关于不动产物权经登记生效的规定为由不支持债权受让人行使抵押权的请求。

除司法层面外，不动产登记机关在登记操作中也对抵押权人变更的条件采取了较高标准。国土资源部颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》第69条规定：“因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。”而在规定更为细致的《不动产登记操作规范（试行）》中规定的抵押权转让变更登记申请主体为抵押权人和债权受让人。申请材料中有关抵押权转移的材料包括：（1）申请一般抵押权转移登记的，还应当提交被担保主债权的转让协议；（2）申请最高额抵押权转移登记的，还应当提交部分债权转移的材料、当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的材料；（3）债权人已经通知债务人的材料。

如单纯从上述规定来看，抵押权转移的变更登记并不需要抵押人前往登记机关办理手续。但实际操作中，许多地方的登记机关还是依照当地的登记规定办理相关手续，其中还有要求抵押人需到场签字同意的，由此造成了事实上无法办理的情况。

笔者认为，尽职调查中应充分注意主债权能否办理转移这一实际操作问题。如当地无法办理转移登记的，也应披露将来实现抵押权时可能遇到的障碍。但笔者相信该问题既然在规则层面已经无争议，在不久的将来应能得到较好的解决。

4．最高额抵押的优劣

最高额抵押是为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的行为，属于抵押权中的一种特殊形式。如对将来一定期间内的债权进行担保的，最高额抵押无疑是一种非常合适的担保措施。然而，实践中却常常出现针对一笔确定的债权签订最高额抵押合同的情况。

实际上，对于确定金额的债权而言，办理最高额抵押可能并不符合债权人的利益。

（1）债权确定

债权确定是最高额抵押中的一项特殊制度，根据《物权法》的规定，抵押财产被查封、扣押的，抵押权人的债权确定。

在以一笔借款作为债权的情形下，如采用一般抵押，那么债权人根据抵押合同约定可以就主债权合同项下的本金、利息、实现债权费用等优先受偿。该优先受偿权利与抵押财产是否被查封并无关联。而在最高额抵押下，如抵押财产被查封的，产生的第一个问题便是查封之后产生的利息等是否属于抵押债权的范围。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”

笔者认为，在司法解释予以明确以前，采用最高额抵押来担保某一单一债权无形中给债权人增加了不必要的风险。尤其是在交易后续履行环节中还需不定期对抵押财产是否被查封进行查证，增加了交易成本（虽然最高院规定查封抵押财产应当通知抵押权人，但实践中真正通知的较为少见）。

（2）最高额金额登记

最高额抵押在实践中的另一个具有不确定性的问题便是最高额数额的登记。根据规定，超过登记的最高额的债权将不享有优先受偿的权利。

实践中，抵押权人因各种原因往往只能将债权本金作为最高额在不动产登记机关进行登记。由此引发了对于利息、实现债权费用是否可以优先受偿的争议。

就笔者的执业经验而言，审判庭在判决中存在模糊处理的情形，即在判决主文中只写债权人有权就本金、利息、实现债权费用在最高额范围内优先受偿。至于最高额范围，并不具体写明。而判决到了执行庭后，随意性可能更大。

笔者认为，该问题实际上也可通过不要设定最高额抵押来避免。因而在尽职调查以及此后的交易模式设计中，应对此问题予以注意，避免给当事人造成不必要的损失。

（三）土地用途的创新改革

我国对于土地的用途进行了严格的分类，从大的分类来看，可分为居住用地，工业用地，教育、科技、文化、卫生、体育用地，商业、旅游、娱乐用地，综合或者其他用地。不同的土地用途所对应的最高使用权出让年限也各不相同。土地用途已在各地的总体规划和城市控制性详细规划中予以确定。具体的用途还可以根据《城市用地分类与规划建设用地标准》的规定进行进一步的细分。由于土地用途的相关法律问题，尤其是土地的实际使用与土地用途不一致的情况时有发生，本文因受篇幅所限，着重讨论尽职调查时如何在适应各地的土地用途创新制度的同时提出相应的法律意见。

土地用途制度改革的成因是我国原有的按用途进行分类的土地管理方式与新经济环境中的市场对于土地使用的需要出现了脱节。最为典型的就是，我国对工业用地用途的设计主要是作为工业厂房、仓储来使用，而随着科技创新的深入，工业性企业早已不再局限于生产。有些高科技工业企业绝大部分产值是通过工业研发产出的，而企业研发所占的比例越高，对于标准厂房的需求就相对越少，其在用地过程中需要大量的实验室和办公场所。这样一来，原本的工业用地在容积率控制等方面就无法满足这些企业的需求，而商业办公用地一方面无法满足企业仍然存有厂房的要求，另一方面又因为价格过高而使企业难以承受。

由此，各地开始着眼于在现行的框架下对土地用途进行一定的调整。还是以上海为例，其在2011年颁布了《关于在张江国家自主创新示范区试点进一步开展产业用地节约集约利用的若干意见》，其中就允许区内企业可将工业土地用途调整为“科研用地（产业园区类）”。而此后在2013年出台的《关于增设研发总部类用地相关工作的试点意见》又增加了土地分类编号为c65的“研发总部用地”。2014年3月28日，上海市政府又出台了《关于加强本市工业用地出让管理的若干规定（试行）》，明确了四类工业用地：工业用地产业项目类、工业用地标准厂房类、研发总部产业类、研发总部通用类，该分类使用至今。这样的区分实际上是在原有三类工业用地的基础上将科研用地纳入后进一步发展而成的。长三角地区包括南京等城市也有类似的规定和做法。对这些细化的规定这里不作具体阐述，在尽职调查过程中，可通过核查对比相关的规定与出让合同等方式来判断是否合规。

需要说明的是，类似科研用地这类创新的土地用途管理方式因价格便宜，边界模糊，存在着被违规利用的问题。此类尽职调查中需要特别注意房屋的实际用途与土地用途的一致性。例如，项目公司将来拟建设办公楼使用的，那么项目公司在房屋建成后能否对外出租，出租比例是否有限制则将成为关键问题。一般而言，科研用地虽然地价便宜，但在出租、转让、抵押等方面均受到一定的限制，这些限制值得注意。

二、建设工程相关资料

工程项目的建设流程，粗略列举可分为设计、施工、竣工、交付、保修五个阶段。而整个阶段所涉及的证照主要包括环评登记备案材料（依环境影响程度不同分为报告书、报告表、登记表）、建设用地规划许可证、设计方案批复、审图证、建设工程规划许可证（一般分为地上和地下两部分）、建设工程施工许可证（一般分为地上和地下两部分）、竣工验收备案证明（环境评价验收、消防验收、土地规划验收、民防工程验收、工程竣工验收报告、竣工工程资料验收等）、商品房预售许可证、住宅交付许可证等。

仅从证照数量之多、涉及部门之广便可看出，对于建设工程的尽职调查工作实际上是相当复杂的。而就法律尽职调查角度而言，更多应当关注各类证照是否齐备，总承包商的资质以及总承包合同的签订及履行情况等。

（一）工程招投标

工程是否必须进行招投标是工程尽职调查环节的一项重要内容。《招标投标法》规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

具体工程项目是否应当进行招投标，适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。该规定对《招标投标法》里的上述工程类型进行了明确，并且从价格上进行了细化：“（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

值得注意的是，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中将商品住宅列为了关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，只要工程估算价款符合前述要求的，应进行招标投标。

如按照该条理解，基本上所有的商品房开发均需要进行招标投标，否则依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。但事实上，商品房开发项目的开发过程中不进行招投标的现象并不罕见。这种做法的主要依据是《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（以下简称建市〔2014〕92号文），其中要求调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。

需要注意的是，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和建市〔2014〕92号文的发文机关虽属于同级，但《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是由国务院批准的，效力层级上属于行政法规（参见《国务院办公厅关于印发国务院2016年立法工作计划的通知》），高于建市〔2014〕92号文，这就为效力认定带来了难度。幸而***于2013年10月14日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）征求意见稿》中已经将商品住宅从必须招标的工程范围中删除。

（二）转包及违法分包

转包、违法分包、肢解分包等多年来一直是我国建筑业市场上的乱象，主管部门也多次禁止并且出台明确的认定办法，但时至今日仍难以根治。在尽职调查过程中也经常会遇到拟收购的项目存在转包、违法分包等情形。转包、违法分包问题的发生跟我国推行的建设工程企业资质管理制度是密切相关的。我国将建筑施工企业分为三类，即工程施工总承包企业、建筑施工承包企业、建筑专项分包企业，每类施工企业均在其专业领域进行资质分级。根据《建筑法》第26条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。实践中便出现了各种无资质或资质等级不够的企业为了承揽建设项目，变相地通过挂靠、内部承包等形式来获得建设工程的施工合同，从而分享工程款的利益。此外，各类地方保护主义的存在，也无形中导致外地施工企业不得不采用与本地施工企业“合作”的形式来取得工程。

事实上，建筑施工企业的资质问题应当属于政府的行政管理问题，似乎与合同效力并无逻辑上的必然联系。最高院在就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》征求意见时也曾经持相似的看法，即不以是否具有相应的施工资质作为判断合同效力的依据。然而，由于住建部的强烈要求，最终该司法解释规定了“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”这也可视作一种协调妥协的结果。

在表现形式上，转包、违法分包一般会采用内部承包、挂靠等方式。对此，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中的规定值得在尽职调查中借鉴。对于转包行为，该办法列举了以下几种情形：“（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。”

对于挂靠，则列举了以下情形：“（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”

在尽职调查过程中，如果发现上述情形的，可作出工程项目存在转包、挂靠等认定。然而，较为有趣的是，虽然转包、挂靠等行为被严格认定为无效，但对于无效合同的后果，最高院却用了一种“无效作为有效”的方式来处理。

具体而言，即以建设工程是否验收合格作为支付工程价款的标志。如验收合格的，可参照施工合同约定支付工程价款。如建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，由承包人承担修复费用；（2）经修复后仍不合格的，则不支持承包人的价款支付请求。该规则实际上与有效的施工合同后果并无太大的区别。

因此，如尽职调查中发现存在转包、违法分包等情形的，除正常披露外，还可对建设工程是否竣工验收合格进行关注。如是在建工程的，则可对验收合格与否对于工程价款支付的影响进行披露。

（三）发包人收到竣工文件后未回复的处理

一般而言，施工企业在完成工程施工并通过竣工验收后都会通过决算书的形式提供给项目公司作为确定工程价款的要约，如项目公司予以确认的，则表明双方对于结算达成了合意。实践中则相对更为复杂，若施工企业寄送了决算书而项目公司迟迟不予回复的，如何处理更是充满争议。依法理，默示不能作为意思表示的方式，但符合法律规定、有约定或者符合交易习惯的除外。

另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条确定了默示视为认可结算文件的前提是双方之间有相关约定。

除上述最高院的规定之外，建设部于2004年发布的《建设工程价款结算暂行办法》第16条第1款规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”有观点认为该规定可作为确定工程价款结算的依据。但在司法实践中，因该规定效力层级过低，难以仅凭借该规定来认定发包方默示认可了施工企业的结算文件。然而，如果施工人采用一定的变通办法，在施工合同中明确约定价款结算审核适用建设部的上述规定，便以使其变为双方约定的形式来使最高院司法解释的规定发挥作用。

在尽职调查中，如果审阅施工合同时发现诸如援引《建设工程价款结算暂行办法》或直接在合同中约定承包人提交结算文件后发包人未回复视为认可等内容条款的，应予以注意并充分披露风险。

（四）工程质量保修

在我国，建设工程领域实施质量保修制度。其主要规范是国务院《建设工程质量管理条例》中的第六章以及与之相对应的建设部《房屋建筑工程质量保修办法》的相关规定。应该说，建设工程质量是一个难以绕开的话题，尤其是在收购已经部分交付的项目时更难免碰到建设工程质量的问题。

建设工程质量保修，是施工单位在房屋竣工验收后的保修期内对于工程质量缺陷而向发包人承担的修复义务。有关质量保修期的起算问题，根据上述条例和办法，建设工程保修应自竣工验收之日起算。如果仔细观察就会发现，商品住宅的保修有一个特别规定，建设部发布的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》中将住宅保修期的起算规定为开发企业将竣工验收的住宅交付用户使用之日。

从上述规定来看应当明确：首先，建设工程的保修是施工单位向发包单位承担的保修责任，而商品住宅保修则是开发商向购房人所承担的责任。其次，建设工程的保修是自竣工验收之日起算，而商品住宅的保修自交付之日起算。因此，虽然实践中开发商通常会让施工单位来实际承担保修工作，但两者之间存在着一定的时间差。

如果在收购项目的尽职调查中发现项目存在较为明显的质量问题的，可以在转让合同中约定由出让方承担该质量瑕疵的保修责任。

三、结语

房地产项目的尽职调查纷繁复杂，绝非本文的三言两语可以覆盖。然而这也是房地产项目业务乃至律师业务的魅力所在。本文所涉及的问题对整个房地产项目而言，也只是沧海一粟。笔者此文权当抛砖引玉，以期引起对于房地产项目尽调中各种问题的应对及汇总讨论，交流心得，丰富视野，在自我提升的同时，为客户提供更好的服务。

【1】上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人。