崔琦【1】

一、知识储备与管理的必要性

（一）与时俱进

近年来，无论在诉讼还是非诉领域，立法、司法解释、案例、规章、行政机关和司法机关的意见、各地规范性文件、协会自治规则、以保代培训为代表的各种窗口意见，海量、密集颁布并不断更新。我国法律法规的更新周期已经从传统的八年至十年缩短为三年至五年甚至更短。例如，证监会于2014年10月颁布《上市公司重大资产重组管理办法》，后于2016年6月就该办法的修改出台了征求意见稿，2016年9月8日正式公布了修订版本。由此可见，一部部门规章的有效期限可能已不足两年。这就要求从业人员在知识和专业上要能够与时俱进。过去那种法学院毕业以后通过司法考试即可高枕无忧、靠经验办事、吃一辈子老本的观念已经不能适应法律行业现阶段的发展。

虽然最高人民法院、最高人民检察院三令五申地方法院、检察院不得制定司法解释性质文件，但事实上各地司法机关甚至它们的内设机构颁布了各种会议纪要、意见、指南、疑难解答等文件。这些文件数量庞大，在实践中往往比法律法规和司法解释对诉讼起到更为直接、重要的指导作用。另外，会计师协会、律师协会、银行业协会、证券业协会、基金业协会、银行间交易商协会等行业自治组织发布的自治规则，以及中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中证登）、全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称股转公司）等企业发布的内部业务规则、问题解答、指引，也同样在实践中发挥了重要的“类监管”和指挥作用。“政出多门，九龙治水”是目前法律行业客观存在的事实，是否合理、能否改变是另外一个话题，但这样的实际情况使得实践对于知识储备和管理的要求越来越高。

（二）提高工作效率

法律工作具有层次性。如果我们能做好储备，并管理好之前的工作成果，在日后处理相同或类似业务时，能够极大地提升效率、节省时间。

（三）优化客户体验

律师日常注意知识储备和管理，在会议中或者即时答复客户问题时，不需要翻查资料，能够脱口而出，可以极大地提升客户对自己的好感和信任度。

“脱口而出”的内容，是一名律师在对相关行业、纠纷细节、交易架构充分了解和熟悉的基础上，根据客户需求整理提炼出的精华，而不是照本宣科、法条和案例的简单堆叠。有人说，学法律的人不过是记性好、会死记硬背而已。甚至有人误以为律师就应该对所有法条滚瓜烂熟，背得越熟练说明水平越高，反之则是不称职。适当的识记当然必不可少，但律师毕竟不是数据库、复读机，除常用和关键性法条之外，没有必要以追求背诵法条为荣，否则北大法宝、威科先行等数据库岂不成了中国最大的律所？（此处仅作举例，没有对上述两家公司的不敬之意。）

二、知识储备

知识储备是管理的前提，没有充足的储备也就谈不上管理。以下是个人在知识储备方面的几点经验：

（一）“一条道走到黑”

该标题和后续出现的标题在本文中都没有任何贬义。律师在处理现有法律问题时，不能仅仅满足于解决当前问题，还要秉承“一条道走到黑”的精神，将该问题的来龙去脉、上下游知识点及相关领域全部厘清理顺，并且持续保持高度关注、随时更新。

以下以涉及对赌协议的诉讼纠纷为例，对知识储备进行说明，同时印证知识储备和管理的必要性。

“对赌协议”的英文表述为valuation adjustment mechanism（vam），翻译为“对赌协议”则充分体现了中文的玄妙，一个“赌”字让人怀疑它是人人唯恐避之不及的洪水猛兽、封建社会的残留、资本主义社会的糟粕、企图毒害社会主义花朵的毒瘤。实际上，vam直译为“价格调整机制”，语义中性、没有感情色彩，在境外市场也是很常见的操作，主要目的是弥补投资人与公司创始人之间信息不对称的风险。

当律师与客户谈及对赌协议时，一般律师都会提到海富案[最高人民法院（2012）民提字第11号]，也都能给出此案的简单结论——“与股东赌可以，与公司赌无效”。但如果律师只能谈到这些，对客户而言是不及格的表现。这是因为，一方面，海富案审判层级之高、影响力之大使其公开程度极高，即便不是法律行业从业人员也可以轻松获取信息，客户在提问之前很可能已经看过海富案的相关资料乃至判决全文、专家评析等；另一方面，海富案的终审判决由最高人民法院在2012年11月作出，关于对赌协议纠纷的司法实践在海富案之后又有很多新发展。

而与之相反，一个知识储备和管理出色的律师，会以海富案为起点，与客户继续沟通，单就对赌协议中的业绩补偿纠纷，就至少有以下三点可以补充：

1．海富案的判决结论在仲裁领域已经被突破。中国国际经济贸易仲裁委员会于2014年审理了由通商律师事务所代理的仲裁案件[（2014）中国贸仲京裁字第0056号仲裁裁决]，参照《证券法》关于公司公开发行债券时“最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年利息”的标准，考虑到公司在投资人根据对赌协议投资前是一人公司、业绩补偿计算标准相对合理等特殊情况，裁决控股股东与公司就业绩补偿承担连带责任，谨慎地认可了出资人和公司对赌的效力。

2．依据对赌协议中的业绩补偿计算公式，如果接受投资的公司利润为负，则法院可能在计算业绩补偿时将利润调整为零，以免出现业绩补偿额过度超过投资额的情况。杭州中院作出的（2014）浙杭商终字第2488号判决（苏州富丽泰泓投资企业与杭州中宙科技有限公司、浙江中宙光电股份有限公司合同纠纷案）可作参考。

3．如果按照股权投资协议中的补偿条款计算出的股权补偿款为负，依据意思自治原则，则法院可能无法支持原告就业绩补偿款的诉讼请求。辽宁高院作出的（2015）辽民二初字第00029号判决[上海盛彦投资合伙企业（有限合伙）与宋某新公司增资纠纷案]可作参考。

在业绩补偿问题之外，还能够延伸出以下问题：

1．关于上市时间对赌、溢价强制回购的纠纷，法院倾向于支持原告根据协议约定，要求公司控股股东或实际控制人在条件成就之时，按照约定的年化收益率（常见为8%～12%），加上本金，扣除公司已支付分红，回购投资人的股份的请求。上海一中院作出的（2014）沪一中民四（商）终字第730号判决（上海瑞沨股权投资合伙企业与连云港鼎发投资有限公司等股权转让合同纠纷案）、湖北高院作出的（2013）鄂民二初字第00012号判决[苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）与蓝某桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司其他合同纠纷案]可作参考。

2．特殊情况下，就目标公司能否为投资人和控股股东之间的股权回购提供担保的问题，涉及《公司法》第16条第2款公司为股东担保的程序问题，以及系股东之间股权转让还是对第三人的股权转让的区分，包括最高人民法院在内的各级法院的态度差异较大。持否定态度的有玉门市勤峰铁业有限公司、汪某峰、应某吾与李某平、王某刚、董某股权转让纠纷案[最高人民法院（2012）民二终字第39号]，郭某华、山西邦奥房地产开发有限公司股权转让纠纷案[最高人民法院（2017）最高法民申3671号]；持肯定态度的有广西万晨投资有限公司、陈某官股权转让纠纷案[最高人民法院（2016）最高法民申2970号]，陈某梅与杨某玉、赤峰双源矿业有限公司股权转让纠纷案[最高人民法院（2014）民申字第1141号]。就无效后的责任分担，在通联资本管理有限公司、成都新方向科技发展有限公司与公司有关的纠纷案[最高人民法院（2017）最高法民再258号]中，最高人民法院认为，投资方未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，导致担保条款无效，对协议中约定的担保条款无效自身存在过错。而目标公司在公司章程中未规定公司对外担保及对公司股东、实际控制人提供担保的议事规则，导致公司法定代表人使用公章的权限不明，法定代表人未经股东会决议授权，越权代表公司承认对原股东的股权回购义务承担履约连带责任，其对该担保条款无效也应承担相应的过错责任。投资方、目标公司对《增资扩股协议》中约定的“连带责任”条款无效，双方均存在过错，因此目标公司对原股东承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

2017年2月，上海国际经济贸易仲裁委员会对一起案件作出的裁决中进一步认可了在目标企业股东或其指定方需要向投资机构回购目标企业股权并支付股权转让款时，目标企业就上述股东的付款义务承担连带担保责任，该类条款约定有效。

最高人民法院第一巡回法庭副庭长张勇健在2018年4月18日《贯彻落实党的十九大精神　开创巡回区民商事审判工作新局面——在第一巡回法庭民商事审判工作座谈会上的讲话》中提及：“在有限责任公司股权转让过程中，目标公司以其自有资产对股权转让款承担支付义务或担保责任，其他股东表示同意或经股东会决议的，可以认定为有效。股权受让方在此过程中滥用股东权利给公司、其他股东造成损失，或损害公司债权人利益的，应当按照公司法等有关法律的规定承担相应法律责任。”这在某种意义上也是现阶段最高人民法院的谨慎表态。

3．涉及外商投资企业、国有企业的纠纷，如果尚未经过相关审批，法院可能认定对赌协议尚未生效，无法支持原告要求履行合同的诉讼请求。最高人民法院作出的（2016）最高法民申410、474号两份裁定，分别维持了（2015）苏商终字第0010号判决（南京诚行创富投资企业与江苏省盐业集团有限责任公司合伙协议纠纷、股权转让纠纷案）、（2015）苏商终字第00163号判决（上海阳亨实业投资有限公司与江苏省盐业集团有限责任公司、李某股权转让纠纷案），认为国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。两案中的江苏省盐业集团有限责任公司系江苏省国资委独资的国有企业，其因对外重大投资而签订的案涉股权买卖合同需经国资管理部门审批后，合同才能生效。

江苏高院作出的（2013）苏商外终字第0034号判决（国华实业有限公司与西安向阳航天工业总公司股权转让纠纷案）认为，私募股权投资（private equity, pe）以股权受让方式投资并约定回购条款时，股权受让与股权回购是两个股权转让行为，如投资时外商投资主管部门在批文中仅阐明同意股权转让，未明示同意回购条款，则要求回购时尚需就回购事项签署股权转让协议并再次报外商投资主管部门审批。未获审批通过，回购条款不生效。

特别需要注意的是，华南国际经济贸易仲裁委员会（现深圳国际仲裁院）就上述问题与江苏高院持有相反意见。华南国际经济贸易仲裁委员会认为，外资审批仅与对赌协议中的股权转让条款的效力有关，与对赌协议中的其他条款（如业绩补偿条款、溢价回购条款）无关，因此不能因对赌协议尚未经过外资审批而认定协议整体未生效。广东高院作出的（2014）粤高法民四终字第12号判决（张某芳、深圳一电实业有限公司与旺达纸品集团有限公司、林某师民间借贷纠纷案）亦持类似观点。

需要明确的是，在2016年年底开始全面推进的外商投资备案制改革，将负面清单以外的原本需要事先审批的外商投资企业股权变更事项改为了事后备案制，因此今后类似案件的裁判尺度是否应作出相应的调整，以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的相关条款是继续适用还是作出相应的修改，有待进一步观察。

4．在涉及股权回购支付的利息和违约金计算标准方面，最高人民法院在中静汽车投资有限公司与上海铭源实业集团有限公司股权转让纠纷案[最高人民法院（2015）民二终字第204号]的判决中对此作出了回应：第一，回购实质上是在双赢目标不能达成之后对投资方权益的一种补足，而非获利，故其回购条件亦应遵循公平原则，在合理的股权市场价值及资金损失范围之内，不能因此鼓励投资方促成融资方违约从而获取高额赔偿；第二，非金融机构原则不能适用罚息；第三，在已有回购利息条款补偿投资方的前提下，同时主张违约金且标准过高，法院可以依法予以调整。

5．在回购条件成就的认定方面，广东高院作出的（2015）粤高法民四终字第224号判决（山东华立投资有限公司与新加坡lauritzknudsen electric co.pte.ltd.股权转让合同纠纷案，最高人民法院第二批“一带一路”建设典型案例）认为，《股权转让协议》的内容是附事实条件的股权转让，即只有在目标公司改制成为股份有限公司后，股权回购的条件方能成就。同时进一步认为，《股权转让协议》将股改作为协议生效的先决条件，且没有约定无法完成股改时目标公司原股东的回购责任，和一般股权投资估值调整协议（也即一般的对赌协议）中将股改作为双方预设的经营目标有所不同。

6．在上市公司定增时，由公司、控股股东、实际控制人或第三人承诺保底收益也属于广义上的对赌。就此产生的纠纷，法院视承诺主体的不同，裁判结果上亦有明显的尺度差异。在拓日新能（sz002218）定增纠纷案中，上海一中院作出的（2013）沪一中民四（商）终字第574号判决（浙江省宁波正业控股集团有限公司与上海嘉悦投资发展有限公司与公司有关的纠纷上诉案）认可了控股股东和实际控制人承诺效力。在大东南（sz002263）相关定增纠纷案中，经过发回重审的绍兴中院作出的（2015）浙绍商重字第1号判决（李某与浙江大东南集团有限公司合同纠纷案）和杭州中院作出的（2014）浙杭商初字第46号判决（浙江大东南集团有限公司与沈某祥合同纠纷案）否定了控股股东作出的承诺效力，理由是后者承诺保底收益可能违反《证券法》第77条之规定，构成操纵市场。浙江高院作出的（2015）浙商终字第144号判决（李某娟等诉大东南集团有限公司合同纠纷案）则推翻了前述（2015）浙绍商重字第1号判决，认定保底条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，且承担补偿责任的系股东而非上市公司本身，并不损害上市公司及其他人利益，这也在另一个层面反映了司法领域对于该类疑难问题裁判尺度的不统一。浙江高院作出的（2013）浙商外终字第115号判决（华某芳与杨某新委托理财合同纠纷案）则认可了第三人作出的承诺效力。

作为本话题的延伸扩展内容，实际上，即便在境内资本市场，早在海富案之前，业绩补偿也已是常见的操作方式，且已经成为监管鼓励乃至要求的必备内容。除首次公开募股（initial public offerings, ipo）阶段监管仍然要求清理对赌之外，前述提及的《上市公司重大资产重组管理办法》第35条明确要求，在上市公司重大资产重组过程中，采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。监管部门甚至连上述情况下补偿计算的方式都已经给出：【2】

当期补偿金额=（截至当期期末累积承诺净利润数—截至当期期末累积实现净利润数）÷补偿期限内各年的预测净利润数总和×拟购买资产交易作价—累积已补偿金额；

当期应当补偿股份数量=当期补偿金额/本次股份的发行价格；

当期股份不足补偿的部分，应现金补偿。

与之类似的，《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》（上证公字〔2011〕5号）第八章亦明确规定，对于上市公司拟购买关联人资产的价格超过账面值100%的重大关联交易，上市公司应提供拟购买资产的盈利预测报告，以现金流量折现法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法对拟购买资产进行评估并作为定价依据的，上市公司应当与关联人就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。

以上介绍了诉讼领域知识储备“一条道走到黑”的思路。非诉领域情况类似，需特别注意法律法规的修改与前后衔接。

例如，财政部和国家税务总局于2009年颁布了关于特殊税务处理的59号文，后继2014年的109号文已经将股权收购或资产收购占标的的75%下调到了50%，而59号文其他条款并无变动。如果缺乏后继关注和不断的学习，就很容易出现不应出现的低级错误。类似的，还有国家税务总局7号公告对其698号文的修改等。当然更进一步的，国家税务总局公告〔2017〕37号已经全文废止了698号文并对7号公告作出了修改。

又如，《公司法》于2013年作出重要修正，随后最高人民法院出台司法解释修改三部公司法解释，上述法律和司法解释的部分条款有删减，如原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第15条代垫出资人连带责任的条款被删除；条文顺序也发生变化，常见的如有限公司股权转让条款（原《公司法》第72条，后为第71条）、股权回购条款（原《公司法》第75条，后为第74条）等。但此后三年来，很多学者、律师在文章中援引常见条款时，仍使用修改前的条文序号。另外，《公司法》修改后，工商管理部门新出台的注册资本管理办法已经原则吸收并废止了原股权出资和债转股登记办法两部规章，但被废止的两部规章仍然在之后的几年时间内作为依据被不断援引。上述疏忽虽然不影响对所涉问题的实体处理，但对于以严谨细致立业的法律人来说，属于不应出现的错误和瑕疵。反之，如果我们对于知识的储备和更新能够保持没有止境，时刻关心、跟踪进展的态度，基本就能避免上述情况发生。

需要指出的是，知识储备过程中，我们需要对行业发展有较高的敏感度。具体来说，需要重点关注各机关、部委、协会官网，官方微信及热门公号等信息渠道，对于任何官方的信息发布保持高度重视，对重点政策法规、案例要及时收集储备。既然走上法律这条职业道路，就需要将自己培养成具备即时自动升级功能的机器人，终年无休。例如，就对赌问题，在非诉领域，按照2016年7月27日北京证监局的窗口意见，有关监管部门不接受新三板做市企业定向增发中的股权对赌条款。而该窗口意见很快在2016年8月8日股转公司发布的《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》中被明确吸收，这也从另一个角度印证了“一条道走到黑”的必要性。

再如，对ipo“三类股东”这一热门问题，从2017年开始，证监会不断以新闻发布会、对人大代表提案答复及个案审核通过等形式予以模糊化的回应。直到2018年1月25日的证监会新闻发布会上，其新闻发言人才明确了四项监管要求：（1）控股股东、实际控制人、第一大股东不得为“三类股东”；（2）“三类股东”已经纳入金融监管部门有效监管；（3）对“三类股东”做穿透式披露，同时要求中介机构对发行人及其利益相关人是否直接或间接在“三类股东”中持有权益进行核查；（4）要求“三类股东”对其存续期作出合理安排。但在之后的ipo实际操作中，尽管陆续有成功案例，但监管部门仍按照从严掌握的主基调处理该类问题。

额外需要提及的是非诉和诉讼业务的交集地带，以跨境担保为例。现行有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）明确规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的以及未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效。且2014年第6期的《中华人民共和国最高人民法院公报》案例栏目还刊载了一篇持此态度的案例：香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、万轩置业有限公司金融借款合同纠纷案[最高人民法院（2010）民四终字第12号]。但就在2014年同年，国家外汇管理局出台了《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29号），其中第29条明确规定：外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。同年，前述公报案例中作为裁判说理依据的《境内机构对外担保管理办法》（银发〔1996〕302号文印发、中国人民银行令1996年3号）和《境内机构对外担保管理办法实施细则》（〔97〕汇政发字第10号）均已被废止。在这种情况下，对外担保的生效要件是否仍然为有权主管部门即国家外汇管理局的批准或者登记？恐怕诉讼和非诉律师的看法会截然相反。在最高人民法院和中国人民银行、国家外汇管理局尚未就此发表一致意见的时候，如何区分场景适用就成为需要我们谨慎处理的问题。

（二）“吃着碗里的，望着锅里的，想着地里的”

我们可能经常在工作中不经意地接触到很多与工作没有直接关联、自己也不熟悉的法律知识点，大多数人随手放过，有心人则会留意，即时检索研究，或者暂时记录下来，日后仔细发掘。差距往往就在日积月累中产生，量变成为质变。

例如，年轻律师去当事人处走访了解诉讼案情，无意中发现一张当事人提供的与诉讼案件本身无关的项目立项备案通知书。随手放在一边不会影响手头案子的进展，但如果工作结束后抽空学习和检索，就会初步了解发改项目立项中审批、核准和备案的区别，进而关注到国务院和各级政府关于政府核准投资项目目录的最新版本。随后不同的人依据不同的兴趣领域，会继续追踪。例如，从事外经贸和资本业务的年轻律师可能会进一步发现，就上述目录中境外投资一项，国家***和商务部在2014年先后大幅修改了部门规章，取消了除敏感国家和地区、行业以外的核准限制；甚至可以发现国家***的规定曾经有过乌龙、与国务院意见相左，规定了10亿元美金以上的项目仍然需要核准。这种状况持续半年后，国家***于2014年12月再次修改自己的规章，删除了10亿美元以上需核准的规定。延续前述“一条道走到黑”的精神，我们可以进一步发现，2017年12月，国家***进一步修改规章，取消了境外投资“小路条”的制度；2018年1月，国家***制定了《境外投资敏感行业目录（2018年版）》。

兴趣是最好的老师。探索关联的法律知识点，需要对法律行业有持续的热情，也需要自身有较强的自律性，否则很难坚持下来。

3．好记性不如烂笔头

人的记忆是有限的，绝大多数人无法做到过目不忘，如果不能及时、妥善地保存已经获得的法律知识，在日后需要调用时也是一筹莫展。关于知识保存，印象笔记等类似软件是很好的保管工具，方便分类储存和管理，可依据个人喜好和习惯选择。

三、知识管理

储备是基础和内功，管理则是运用方式，二者相辅相成。

（一）知识网络链接

很多人往往过于依赖检索，接触、储备知识之后不进行有效管理，再次使用时无法迅速回忆起，甚至临时抱佛脚再去检索也并不顺利。检索能力当然很重要，但是高效检索的前提往往是心中要有全局观念和一张广泛链接的知识网络。关于检索的具体方法，本书其他作者已有精彩的论述和经验分享，本文不再展开。从本质上来说，知识储备管理和检索技能相辅相成，优秀的管理能力能够极大提升检索效率，高效的检索技能也能大大加快知识储备的速度和效率。就知识网络链接而言，指的是处理一个之前研究过或者接触处理过的法律问题时，脑中要有一张以核心问题为中心的网络，对相关和衍生扩展可能涉及的信息有大致整体概念和宏观印象。链接的形成不是一朝一夕能够成就的事情，需要长时间的积累，但是物有所值，值得拥有。

以下以国有资产转让为例，说明知识网络链接在检索时的重要性。

遇到涉及国有资产转让的问题时，进行检索之前，脑中应该首先浮现一张知识网络，围绕“国有资产转让”这个关键词，大致包括：

1．国有资产的一般概念

关于国有资产，广义包括了金融国有资产，机关、事业单位国有资产，上市公司国有资产，以及其他特殊行业如引起红塔集团和陈某树纠纷的关键因素之一的烟草行业的国有资产，等等。不同的国有资产类型，所适用的规则和监管部门也有所不同。为方便理解，此处主要指的是狭义的国有资产及主要由各级政府国资委（或履行国资监管职责的部门）所监管的一般国有资产。

国有资产的定义原则上应以国资委、财政部2016年6月24日发布的第32号令《企业国有资产交易监督管理办法》为准。特殊问题还包括集体企业中存在的国有资产界定。涉及上市国有股权转让的，还应当关注2018年5月16日最新发布的《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会令第36号）。

与定义相关的重要问题是适用国有资产转让限制的情形。例如，某些项目中，可能出现国有股合计不超过49%，持股比例最大的股东不止一个，在上市公司+pe结构下通过先出表、体外循环后再回购并表实现退出的模式规避控股等情形。这些模式是否能够规避国有资产转让限制需要逐一研究。

2．国有资产转让的基本流程

常见流程如内部决策，清产核资、评估、报批、进场交易（新规要求增资进场）。其他与流程有关的知识点包括各级国有出资企业内部审批权限划分、国有企业“三重一大”决策要求等。

3．国有资产转让的具体问题

未按流程进行国有资产转让是否属于违反效力性规定导致合同无效，国有股社保划转及其豁免条件和相关案例，这些都是常见的具体问题。

政策法规、相关案例是研究具体法律问题的必要资料。

关于国有资产转让，除前述已经提及的规定之外，其他现有常用法规包括：《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号），《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号，2011年修订），《企业国有资产评估管理暂行办法》（国资委令第12号），《国有资产评估管理若干问题的规定》（财政部令第14号），《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权〔2007〕108号，部分内容已被第32号令采纳），《国务院关于印发划转部分国有资本充实社保基金实施方案的通知》（国发〔2017〕49号）。另外，更为具体的规定还包括：涉及国企改制重组的契税（17号文，延续37号文）、企业所得税（116号文、109号文、29号公告、40号公告等）、土地增值税（57号文，延续5号公告）等的优惠政策；最高人民法院关于国有土地使用权和企业改制的相关司法解释及批复；针对某一特定问题出台的法规，如《集体企业国有资产产权界定暂行办法》（国资局令第2号）。

值得特别注意的是，延续前述“一条道走到黑的”思路，我们应当关注到，《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号）、《企业国有产权向管理层转让暂行规定》（国资发产权〔2005〕78号）、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权〔2006〕306号）等之前常用法规目前均已作废。

针对每一个具体问题，还需要关注典型案例。例如，未按法定要求和流程进行国资转让是否属于违反效力性规定导致合同无效的问题，司法裁判尺度存在较大差异。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第4条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第14条的规定，法院倾向认为只有法律、行政法规的效力性强制性规定才能影响合同效力。据此认为涉及国有产权转让的相关规定或不属于法律及行政法规，或虽然属于法律或行政法规但系管理性强制性规定，因此持有效态度的典型案例包括：联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案[最高人民法院（2013）民二终字第33号]，四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案[最高人民法院（2013）民一终字第18号]，兴宁市华侨住宅建设有限公司与广州嘉儒华房地产开发有限公司、广州方凯集团有限公司等代位权纠纷案[最高人民法院（2012）民提字第29号]等。与之相反，认为前述相关规定构成效力性强制性规定，或部门规章等系依据法律、法规授权制定等，因而合同无效的典型案例则包括：巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司等股权转让纠纷[上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民三（商）初字第81号，《中华人民共和国最高人民法院公报》刊载案例]，东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与内蒙古环成汽车技术有限公司、内蒙古物资集团有限责任公司、赫某新、梁某玲及第三人内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司侵权纠纷再审案[最高人民法院（2008）民申字第461号]，上海浦润装潢有限公司与上海市纺织原料公司、上海纺织控股（集团）公司、利格有限公司承租人优先购买权纠纷案[最高人民法院（2013）民申字第1301号]等。另外，还有法院认为合同未生效的，包括：海南明晓旅业有限公司与琼山六合农产品批发市场清算组、海南农业控股集团有限公司等建设用地使用权转让合同纠纷申请再审案[最高人民法院（2015）民申字第1466号]，符某强与海南省海洋渔业总公司、海南省南海现代渔业集团有限公司等第三人撤销之诉案[最高人民法院（2015）民一终字第326号]等。研究案例后我们发现，在报批、评估、进场交易三个不同阶段违反程序要求，对国有资产转让效力认定的影响可能会有区别。

进一步研究我们可以发现，对比国资委、财政部旧的第3号令，新的第32号令删除了饱受争议的、被相当多裁判文书作为合同无效的说理或裁判依据的第32条，即在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有违反法定程序和流程等情形，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。新的第32号令改为了相对缓和的规定，如第56条规定：国资监管机构发现转让方或增资企业未执行或违反相关规定、侵害国有权益的，应当责成其停止交易活动；第58条规定：企业国有资产交易过程中交易双方发生争议时，当事方可以向产权交易机构申请调解，调解无效时可以按照约定向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼。这在某种意义上是否可以视为监管部门对于不属于行政权力范围内的合同效力问题的一种态度谦让，从而进一步影响第3号令废止之后的相关司法裁判尺度，还有待我们进一步观察和研究。

可以说，涉及国资转让的内容，大多数情况下都会落在这样一张知识网络中。在掌握知识网络的基础上再去检索具体的知识点，效率则会很高。

（二）“反复炒冷饭”

研究称，彻底记住一个英文单词需要在不同场合重复使用7次。同样，绝大多数人无法对仅仅接触过一两次的法律知识点烂熟于心、运用自如。在知识储备、更新的基础上，还需要将收集整理过的重要和常见知识点在适当时机下变换角度多次运用，这样才能尽快形成完善的知识网络链接。这个过程可以形象地称为“反复炒冷饭”。

例如，外经贸和资本市场业务的常见关键条款——10号文第11条规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”（补充说明：10号文是业内俗称，指商务部等六部委令2006年第10号《关于外国投资者并购境内企业的规定》。实际上商务部在2009年为保证10号文与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致，对其修改后重新发布，新的文号是商务部令2009年第6号。此处可以再次印证知识储备升级永无止境，正所谓“一条道走到黑”。）

关于这一条款的解析，可另作专题详细讲解，本文中仅作为“反复炒冷饭”的例证简要说明。第一遍阅读该条款，我们可能无法参透玄机，但了解相关案例后再反复咀嚼，就能发现条款中几乎每个关键字词都能衍生出一类红筹架构。例如，“境内自然人”衍生出soho中国一类通过变更国籍规避的方式；“境外”衍生出保利协鑫一类通过境外上市后收购境内剩余权益的方式，以及瑞金矿业通过已有境内外商投资企业子公司法律性质收购的方式；“并购”衍生出中国秦发一类突破常规互联网企业范畴的重资产企业vie的方式等。

vie又是一个可以讲上几天的问题。与对赌类似，vie对应的英文表述是variable interest entities，国内一般翻译为“协议控制”，直译应该是“可变利益实体”。从本质和最初来源上看，vie是“安然事件”所导致美国通用会计准则合并财务报表的一个改变，并非法律概念。中国律师为了应对跨境资本运作的政策限制和监管要求[包括《外商投资产业指导目录》（2015年版），已于2012年被废除的证监会关于企业境外上市的“456”要求即4亿净资产、5000万美元融资额、6000万人民币净利润的标准，于2014年被国家外汇管理局37号文取代的涉及返程投资登记的75号文，于2015年被国家外汇管理局19号文废止的涉及fie注册资本金结汇不得用于股权投资的142号文，以及前述10号文等]，歪打正着，创造性地将本属会计概念的vie应用到了中国企业资本运作和境外上市的法律实践中。

而我们在研究vie相关资本案例的时候，还可以进一步与诉讼及仲裁的司法裁判相结合，“反复炒冷饭”且延续前述“一条道走到黑”的标准。例如，最高人民法院作出的vie第一案“亚兴公司vs安博教育”的判决[最高人民法院（2015）民二终字第117号]，维护了vie结构的稳定性。对此，体现在三个方面的分析：（1）安博公司的股东均为中国公民，安博公司无外资股东，其在工商登记机关登记的企业性质为中国国内的有限责任公司。（2）亚兴公司主张以安博公司注册资本金的现金来源为由，确定安博公司的企业性质，无法律依据。（3）安博公司虽以合同方式将其相关股东权利委托给安博在线公司行使，但安博在线公司并不具备公司法上安博公司的股东身份。最高人民法院明确了境内内资企业的性质，随后进一步明确了《外商投资产业指导目录》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》系部门规章，不能作为认定合同效力的依据。但是最高人民法院也并非完全肯定vie结构，其以教育部政策法规司的回复认定外资通过与内资企业的股东签订合同的方式控制民办学校，并非直接参与学校办学与管理，相关活动不属于《中外合作办学条例》的调整范围为由，回避了对《中外合作办学条例》第6条的认定和适用，更进一步将vie是否违反社会公众利益交由行政主管部门判断和规范。最高人民法院在之前曾审理过和vie有一定关联性的案件，如王某群、武汉天九工贸发展有限公司与中国农产品交易有限公司股权转让纠纷案[最高人民法院（2014）民四终字第33号]。法院认为，当事人串通签订协议，目的是规避必要的较为严格的行政审批要求，破坏了国家对外商投资、对外投资的监管秩序和外汇管理秩序，属于双方恶意串通，损害国家利益；也属于以合法形式掩盖规避更严格审批要求的非法目的，应依照《合同法》第52条第2项、第3项的规定，认定该协议无效。又如，华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷案[最高人民法院（2002）民四终字第30号]。法院认为，对于外资以委托投资方式投资于境内受限制的银行业的行为，属于《民法通则》和《合同法》中“以合法形式掩盖非法目的”的行为，因而否定相关协议的效力。

在仲裁方面，在福建纵横高速信息技术有限公司、福建分众传媒有限公司等与史带开曼投资公司申请不予执行案[福州市中级人民法院（2014）榕执监字第51号]的执行裁定中，对于被执行人主张涉案vie结构违反了国务院《外商投资电信企业管理规定》和《信息产业部关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，故应裁定不予执行的主张，福州中院认为，根据《最高人民法院关于对海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决请示的复函》中“对于行政法规和部门规章中强制性规定的违反，并不当然构成对我国公共政策的违反”的精神，本案是否涉及vie结构安排和对赌协议、是否违反国务院、商务部等的规定并不当然构成违反我国公共利益，故对被执行人的主张不予支持。

继续从vie非诉讼角度来看，从搭建vie，到还原vie，再到ipo或并购重组，可能涉及的规定和要求包括：商务部10号文，国家外汇管理局37号文、19号文，国税总局7号公告、67号公告及fie经营期限不满10年补缴企业所得税款的问题，中国证监会“关于重大资产重组中标的资产曾拆除vie协议控制架构的信息披露要求的相关问题与解答”的内容，历次保代培训记录中对vie结构的要求，等等。香港联交所在其《上市决策》（hkex—ld43—3）和《指引信》（hkex—gl77—14）中也特别提及了对于vie结构的进一步要求。而这些要求进一步细化产生了常见vie相关协议如独家服务协议、委托协议、独家认购权协议、借款协议、股权质押协议等的具体条款。具体到相关案例，如暴风科技（300431）ipo、二六三（002467）ipo、宋城演艺收购六间房、天涯社区（833359）新三板挂牌等。

延续前述10号文第11条的内容，“有关联关系”衍生出银泰百货、中国玉米油一类先切断关联再境外接盘的方式；“境内的公司”衍生出天工国际、兴发铝业、英利能源等利用现有fie增资或股权变更不需要按10号文审批的方式等。另外，还可以发现天工国际等的操作方式实际可能构成以fie境内投资的方式规避前述要求的做法，但并未被商务部深究的情况。

总之，只有通过对同一知识点不断反复深入研究，才能真正深刻理解和熟练运用。

四、时间管理

如果说当下社会还有什么对所有人都不分贵贱、一视同仁，那大概就是时间。每个人每天都只有24小时，如何最大限度利用时间、提高效率，是做好知识储备和管理的保障。关于如何做时间管理本身已经有很多研究和文章，笔者在这里仅仅分享一点个人经验。

（一）集腋成裘

大多数人每天都会有很多零散时间，如通勤时间、卫生间时间等。在零散时间内，完整阅读书籍的效率并不高，但非常适合收集储备以微信公众号专业文章为代表的短小知识。需要重点注意的是：（1）在零散时间内收集的短小零散信息，存在碎片化的问题，需要事后再统一汇总完善。（2）在零散时间内收集信息，不要影响正常工作的开展。例如，与客户当面交流沟通时，拿出手机检索阅读就很不合适，可以留待事后合适时机再做。

（二）黄金五小时

每天晚上7点到12点，是多数人可以拿出来的相对比较完整的时间，应当充分发挥其作用。建议尽可能对晚间的黄金时段提前做好任务安排和规划，如汇总集腋成裘的成果，完整阅读专业书籍、各种报告、招股书，案例研究，考试复习等。“搬砖”本身是苦活，为早日磨炼出冰天雪地360度后空翻花式“搬砖”技能，提高单位时间的“搬砖”性价比和附加值，法律从业人员在入行之初只有足额投入时间、积累学习成果，才能量变达到质变。

【1】先声药业法务总监，微信号：cuiqi5080。

【2】《上市公司监督管理法律法规常见问题与解答修订汇编》，载中国证监会网站，://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/ssgsjgb/ssbssgsjgfgzc/ywzx/201509/t20150918_284146.html，有删节，最后访问日期：2018年5月6日。