陈欢【1】
绪论
《婚姻法》第十七条规定了夫妻财产的法定共有制，但我国并未强制规定不动产共有人须全部记载于不动产登记簿或不动产权属证书之上。在婚姻关系中，将共同房产登记在一方名下的情况并不鲜见。可以确定的是，不动产登记是一种可推翻的权利推定，而《婚姻法》对夫妻财产共有制的规定是实体规定，可以推翻对不动产登记簿之上的权利推定。在这种情况下，若夫妻一方擅自出卖共同房产，法律就陷入了一个两难的境地。一方面，夫妻一方对房产的所有权值得保护；另一方面，如果无条件地保护其所有权，那么市场交易安全也就无从谈起。
在市场经济空前繁荣的现代社会，平衡“静”的所有权和“动”的交易安全无疑至关重要，而表见代理制度和善意取得制度则是民法中平衡此二者的重要制度。因此，本文将从解释论的角度分别讨论夫妻一方擅自出卖仅登记在该方名下共同房产时，构成无权代理和无权处分的两种可能，并分析在此两种情况下对房产最终归属应如何进行认定。
一、我国物权变动的模式
要确定房产的最终归属，必须捋清我国物权变动的模式。在立法体例上，各国物权变动的模式不一，主要可分为意思主义、形式主义两大类。所谓意思主义，指的是仅凭当事人的意思即发生物权变动的效果，包括三小类：其一，买卖合同成立生效时，所有权同时自动发生移转；其二，买卖合同成立生效时，所有权同时自动发生移转，但非经法定公示程序（登记或交付），不得对抗第三人；其三，买卖合同成立生效不能独立引起所有权移转的效果，尚需有效的公示（登记或交付），所有权才发生移转。而所谓形式主义，指的是，若想实现所有权转移的效果，双方当事人需要就标的物所有权的转移作成一个独立于买卖合同的合意。这个合意就是所谓的“物权行为”“物权合意”或“物权契约”。【2】
我国究竟采何种立法模式，素有争议。要确定我国的物权变动模式，首先应考察订立买卖合同的法律效果，如果仅凭订立买卖合同即可实现物权转移之效果，则属意思主义。从解释论的角度看，《民法通则》第八十四条第一款前段关于债的定义是：按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第二款规定债权人的“特定的权利”是“要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”，而并非直接取得所有权。而根据《民法通则》第七十二条第二款的规定，所有权原则上“从财产交付时起转移”。朱庆育教授认为，《合同法》第一百三十条虽然将买卖契约定义为“出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，但是这并不表示，买卖契约产生直接移转所有权的效力。第一百三十五条系买卖契约对于出卖人所生效力的基本规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”该规定与《德国民法典》第433条第1款前句如出一辙。依买卖契约，出卖人负有两项并列的义务，即移转标的物占有以及标的物所有权的义务。【3】易言之，买卖合同的效果仅在于使权利人取得请求义务人履行一定义务的请求权。由此看来，我国并不采意思主义，订立有效的买卖合同，并不以对标的物有处分权为前提。
但是，若买卖合同仅以出卖人一方名义签订，依据《合同法》第五十一条之规定，似乎会得出合同效力待定的结论。这就需要首先明确，究竟何为“处分行为”，如何解释《合同法》第五十一条之“合同”。广义的处分行为，包括事实上的处分行为（使物发生物理上变形之行为）和法律上的处分行为。而法律上的处分行为又包括处分物权之物权行为（如所有权之转移等）及处分债权、著作财产权等其他权利之准物权行为。与物权行为相对应的则是“负担行为”，亦称债权行为，是一方使得另一方承担一定行为义务的法律行为。在《物权法》出台之前，我国理论界和实务界的通说认为，我国不承认物权行为。依据《合同法》第五十一条的规定，出卖他人之物的买卖合同效力待定，如果取得权利人追认或出卖人嗣后取得处分权，则合同有效；否则合同无效。2007年颁布的《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。有观点认为，该条文表明我国已经接受了债权行为和物权行为的区分，承认了物权行为独立性。笔者认为，仅凭该条文尚不足以认定我国民法承认物权行为独立性。诚然，在公示生效主义原则下，《物权法》第十五条所述“未办理物权登记”意味着未发生不动产物权移转之效力，因此该条文仅说明，不动产物权是否转移，对买卖合同效力不生影响。但是，这并不说明物权移转之效果基于独立的物权行为而发生，亦可以理解为登记行为是物权移转的形式要件。同时，该条文亦不能表明买卖合同之效力对不动产物权转移之效力没有影响。而2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）中第三条的规定明确了物权行为和债权行为相区分的原则，并且确定出卖人缔约时对标的物没有处分权并不构成合同有效的障碍。易言之，我国现行法上的物权变动模式应理解为物权形式主义模式。因此，对于《合同法》第五十一条之“合同”，只能理解为仅指“物权合同”而言。签订买卖合同的行为并不是“处分行为”，此时并不产生无权处分之问题，买卖合同自成立时生效。唯若买受人不知出卖人为无权处分人，买受人得依据《合同法》第五十四条第二款，基于欺诈请求撤销合同。同时，就交易安全而言，如果买卖合同效力待定，只有当所有权人承认时才生效，则所有权人不承认时，买卖合同不生效力，买受人不能向出卖人请求履行合同之义务。那么，无权处分人无须承担违约责任，只须承担缔约过失责任，显然违背民法之基本原则，有损买受人的利益。因此，在分析房产的最终归属时，要分别考虑作为负担行为的买卖合同的效力和作为处分行为的所有权移转的效力。
二、买卖合同的效力
（一）无权代理人订立买卖合同的效力
交易行为的第一步是订立买卖合同，因此，要确定房产的最终归属，首先需要解决买卖合同的效力问题。此时存在两种可能性，其一，买卖合同以夫妻双方名义签订；其二，买卖合同以夫妻一方名义签订。前者产生无权代理的问题，而后者则不生无权代理的问题。
以他人名义实施法律行为，并意图将行为效果直接归属于该他人的行为，是谓无权代理。广义的无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。依《民法通则》第六十六条第一款与《合同法》第四十八条第一款之规定，在狭义的无权代理的情况下，若被代理人追认，则代理行为对被代理人发生效力；若被代理人拒绝追认，则代理行为对被代理人不生效力，由无权代理人承担民事责任。有观点认为，依《婚姻法》第十七条【4】，夫妻一方基于家事代理权有权单方处分共有房产。笔者认为，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条【5】之规定，家事代理权仅在因日常生活需要处分共同财产范围内有效，买卖房产的行为显然已经超出日常生活需要。在此情况下，应当认定为无权代理，买卖合同效力待定。若夫妻另一方拒绝追认买卖合同，买受人基于其未能尽合理注意义务之原因承受不利益，只能基于缔约过失请求出卖人承担责任。然而，在夫妻一方擅自出卖共同房产的情况下，出卖人往往会提供另一方的授权证据，从而可能构成表见代理。表见代理系基于交易安全保护思想，对于无权代理之善意第三人提供积极信赖保护的制度。【6】其核心是以第三人对行为人有代理权之合理信赖补正代理权之欠缺，使代理权之欠缺不再成为代理行为效力之障碍。依我国《合同法》第49条【7】之规定，若买受人有理由相信行为人有代理权，则该代理行为有效，买卖合同自成立时起生效。
（二）无处分权人订立买卖合同的效力
若出卖人无代理夫妻另一方为交易行为的意思，买受人自始至终不知道该房屋为出卖人与他人共有，即不知出卖人对该房屋无处分权，则该买卖合同为无处分权人订立的买卖合同。如前所述，我国不采意思主义，自无须以行为人订立买卖合同时有处分权为必要。同时，移转所有权的处分行为的效力对订立买卖合同的负担行为的效力没有影响，无处分权不成为买卖合同有效的障碍，若无其他无效事由，合同自成立时生效。
三、处分行为的效力
（一）处分行为可能构成无权代理或无权处分
既然我国民法已经接受物权行为独立性，则对于物权行为而言，亦有适用代理制度之余地，同时物权行为亦有构成无权处分的可能，两种情况下分别可能构成表见代理和善意取得。善意取得和表见代理均有保护善意第三人的功能。善意取得针对的，是基于特定权利外观相信处分人有处分权而受让物权的情况，须以特定权利外观表彰的权属与实际权属不符为前提。表见代理针对的，并非第三人相信处分人有处分权，而是相信处分人有代他人处分的代理权，即便存在一定可以引起合理信赖的权利外观，该外观指向的也是代理权，而非处分权。进言之，两种制度在适用范围上的差异，根源于其所保护之信赖的客体不同【8】。
具体言之，若出卖人以夫妻名义签订合同，出卖人却始终未能提供合理的另一方授权证据，则缔结房屋买卖合同的行为及转移房屋所有权的行为均为无权代理行为，效力待定。但若出卖人于合同签订时提供合理的另一方授权证据，买受人基于该授权证据相信出卖人有代理权，则基于买受人对代理权的合理信赖，缔结合同的行为成立表见代理。如果该合理信赖一直保持至买受人处分该房产之时，则转移房屋所有权的行为亦构成表见代理，处分行为对夫妻另一方产生效力；而如果因其他原因失却该信赖外观，则转移房屋所有权的行为可能为无权代理，亦可能为无权处分，效力待定。若出卖人仅以个人名义缔结合同，但在转移房产时提供了足以使买受人产生信赖的另一方授权依据，则转移房屋所有权的处分行为构成表见代理。综合考虑各种情况之后，笔者将对以下两种具有典型意义的情况进行展开：其一，若出卖人以夫妻名义缔结合同，缔结合同时未能提供另一方授权证据，但在转移房产时提供了使买受人产生合理信赖的授权证据，此时买卖合同效力待定，若另一方拒绝追认买卖合同，或买卖合同基于其他原因无效或被撤销，则转移房产之行为效力为何。简言之，在买卖合同无效的情况下，讨论转移房产所有权之行为效力如何。其二，若出卖人以其个人名义签订房屋买卖合同并完成不动产登记，此时合同有效，但房屋所有权转移的行为构成无权处分，效力待定。此时买受人能否根据我国《物权法》第一百零六条【9】所规定的善意取得的情形，取得房屋所有权。亦即善意取得不动产的要件和逻辑基础为何。
（二）负担行为无效时处分行为的效力
既然我国已经明确债权行为和物权行为相区分的原则，那么接下来要解决的问题是物权行为的效力是否受到债权行为效力的影响。易言之，我国在承认了物权行为独立性的基础上，是否认可了物权行为的无因性。
物权行为理论由分离原则和抽象原则两部分组成。因履行债法义务而变动物权时，变动物权的法律行为与设定债法义务的法律行为相互分离，彼此独立。后者称债权行为，前者称物权行为。此之谓“分离原则”，汉语亦称“独立性原则”。【10】《买卖合同司法解释》第三条表明我国已经承认债权行为和物权行为的分离原则。而抽象原则，也称无因原则，即处分行为原因的欠缺不构成其效力的障碍。所谓无因性，非谓处分行为无原因（原因行为），而是将负担行为从处分行为中抽离，不以负担行为的存在作为处分行为的内容，使处分行为的效力，不因原行为（负担行为）不存在而受影响。【11】依此原则，无论房屋买卖合同效力为何，均不影响其后房屋所有权移转之效力。
从立法例上看，《德国民法典》第873条与第925条明确规定，需有双方物权合意及登记行为，才能发生不动产物权变动的效力；同样，变动动产物权，除交付外，亦以物权合意为必要。显然，德国民法的物权变动采物权形式主义，在萨维尼氏学说影响下，基于对法律安全与法律清晰的考量，进一步采无因性说。亦即，对“原因”及其存续的疑虑，不影响权利归属之效力。物权行为为“非目的性”行为，其成立以及存续，不依赖于法律行为。【12】奥地利法中，物权变动采债权形式主义。《奥地利普通民法典》第425条规定：单纯的名义不足以移转所有权。除非法律另有规定，所有权及一切对物物权只能通过法定交付与受领而取得。即买卖标的物所有权的移转，以买卖契约有效成立并完成登记或交付为要件，确立所谓“要因让与原则”。同时，《奥地利普通民法典》第380条规定：缺乏名义或法定取得方式者，不能获得所有权。《奥地利普通民法典》施行之初，“方式”之内被认为只包括单纯的事实行为，但在德国潘德克顿法学的影响下，双方物权行为得以成功植入其中。如今，关于物权合意，奥地利主要存在三种学说：其中具相当影响力的见解坚持，物权合意根本不必要；第二种观点则认为，该项合意表示虽为必要，却通常包含于负担行为；根据第三种看法，物权让与合意通常表示于动产移转所必须的交付行为【13】。
从我国实证法上看，《民法通则》第七十二条第二款、《合同法》第一百三十三条与《物权法》第二十三条均规定，所有权变动自交付时发生效力；而根据《物权法》第九条，不动产物权变动，“经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。由此看来，我国既无类似《德国民法典》873条与925条之规定，亦无类似《奥地利普通民法典》第380条之规定，有效的物权变动并不必然以有效的负担行为为前提。至于究竟是否采物权行为无因性理论，则存在解释空间。笔者认为，采物权行为无因性理论是承认物权行为逻辑上之必然结果。然而立法本质上是政策考量的结果，并不求达到逻辑最优，只需实现逻辑自洽即可。毕竟法律的作用是解决实际纠纷，保持规则的稳定和高效才是法律的首要任务。若采物权行为无因性理论，则买受人取得所有权，仅对原所有权人负债法上的不当得利返还义务。若不采物权行为无因性理论，则买受人不能取得所有权，原所有权人得请求买受人变更房屋登记。
（三）善意取得
罗马法上有一句法谚：“nemo plus iuris ad alium tranerre potest quam ipse habet”，大意是，没有人“能将自己所享有的权利之外的权利让与他人”。这体现了古罗马法所有权绝对主义原则，即“无论我所有之物辗转落入何人之手，我均有权取回该物”。然而在商品交易日益频繁的当下，所有权绝对主义已经逐渐被抛弃。德国民法日耳曼法系将所有权归属的问题分别考虑，在因盗窃等非基于原所有人意志而失却占有的情况下，原所有权人仍享有对该物的所有权。在占有委托的情况下，基于“以手护手（hand wahre hand）”的原则，引申出“汝将汝之信赖置于何处，应向该处寻之”的原则，采取“所有人任意让他人占有其物者，只能对该他人请求返还”的规则。其中最重要的原因来自对交易成本的考量。如果原所有权人可以无条件地要求返还原所有物，那么动产取得人就必须承担调查该物来历的成本。而如果没有对出卖人的足够了解，动产取得人难以确定出卖人是否为所有权人，因此这个调查成本往往比较高，不利于促进市场交易的进行。与此同时，所有权人将物托付给某人，该所有权人肯定比取得人更有能力去估量此人的可靠性。其背后蕴含的逻辑是，原所有人可以通过一定努力保有对其所有物的占有，买受人也可以通过一定努力确保其购买物为出卖人所有，而没有尽其努力的一方应当承受对其不利的后果。这是对动产善意取得而言的。
至于不动产，由于其对个体的生存至关重要，法律对其态度亦更为谨慎。为了明确不动产权利归属，便于不动产交易进行，许多国家建立起不动产登记制度，我国亦然。根据德国民法通说，登记簿的公信力完全是一项建立在“权利外观原则”基础之上的制度。而动产善意取得的理论基础则是“由权利外观原则与诱因原则组成的混合体系”【14】。申言之，不动产登记簿的公信力遵循的是“纯粹的权利外观原则”，真实权利人是否知道登记簿的错误以及能否避免该登记簿错误之发生，在所不问。然而，在动产的善意取得中必须考虑真实权利人对于占有这一权利外观与真实权利之间差异的出现是否具有可归责性。也就是说，是否构成动产的善意取得的前提之一是错误权利外观的出现于动产的真实权利人有关。【15】这就说明了，在理解善意取得制度的时候，必须将动产和不动产分别考虑。虽然不动产的善意取得与动产的善意取得都是物权法中公信原则的体现，但二者存在一个重要的区别，即善意的判断标准不同。动产善意取得中第三人的“善意”是指他不知道或者虽然应当知道却非因重大过失而不知道处分人无处分权。然而，由于动产物权的变动并不一定都伴随着占有的移转（如占有改定等），因此占有并不一定能够真实地反映出权利的状态，故此买受人应当负有更高的注意义务。但是，对于不动产的善意取得而言，只要登记簿上不存在异议登记或者第三人不知道登记簿上的记载不正确就属于善意，即便该第三人应当知道却由于重大过失而不知道，也依然是善意。【16】然而，这是建立在不动产登记簿完全值得信赖的前提之下的。在我国，由于不动产登记的实施情况并不理想，在采取夫妻共同财产制并且并不强制要求不动产登记簿上记载所有共有人名字的前提下，对不动产善意取得时买受人“善意”的判断不能一概而论。但是，即使不动产登记制度已经十分完善，亦不可绝对地将非为明知的买受人认定为善意。《德国民法典》适应近代社会商业化发展的需要，依据占有与土地登记不在主观权利彰显上的准确率，赋予土地登记簿一种几近绝对的公信力【17】，并规定，取得人仅在明知土地登记簿之不正确时，为非善意。因重大过失之不知，不妨碍善意的认定。然而在存在重大过失之极端情形中，司法判例试图借助权力滥用对此进行补救。【18】
笔者认为，不动产登记是一种可推翻的权利推定。不动产登记簿能够彰显权利，只是一种盖然性的判断，即使与动产占有相比，不动产登记簿对权利归属判断的盖然性更高，但是这种推定本身并没有将买受人的查询义务排除。第三人的过失，应与其放弃低成本发现登记错误的机会有关。【19】据陈自强教授分析，善意第三人需要施加的注意程度，应当与权利外观作为信赖保护客体基础的品质成反比。详言之，对于不动产物权的善意受让，权利外观的登记具有绝对效力，作为信赖保护客观基础的品质甚高，所以不论知不知不动产登记的不真实，是否有过失，皆受保护；反之，于表见代理，根据台湾地区的判例，即使代理行为依法应以书面为之，授予此种行为代理权，仍不必用书面，仍为不要式行为。因此代理权存在作为信赖保护客观基础的品质较低，相对人对代理权是否确实存在，所应尽注意，应高于不动产善意受让的情形。【20】具体言之，应结合具体案情综合认定买受人善意之有无，比如，应考察买受人与出卖人之间的关系，根据其亲密程度以一般理性人的标准判断买受人推知该房产为出卖人与他人共有之可能性的大小，并考察买受人是否已尽其合理注意。有疑问的是，若买卖合同基于其他原因被撤销或认定为无效，买受人是否还有善意取得之余地。易言之，善意取得是否以合同之有效为前提？有观点认为，由于我国善意取得的效果是基于法律规定直接发生，既然法条没有将买卖合同有效作为善意取得的要件，自然不以其有效为必要。但笔者认为，既然善意取得制度的目的在于保护交易安全，就必须存在一个事实上的交易行为。善意取得制度的作用仅仅在于使得无处分权不成为处分行为有效的障碍。因此，无权处分人和买受人之间的负担行为、处分行为应当不存在除处分权以外的其他效力瑕疵，亦即善意取得以买卖合同有效为前提。
结论
我国现行法承认负担行为和处分行为相互独立，因此，在夫妻一方擅自出卖仅登记在该方名下的房产时，要确定房产的最终归属，需分别考虑作为负担行为的买卖合同的效力和作为处分行为的所有权移转的效力。而对于负担行为和处分行为，均有构成无权代理和无权处分的可能，分别可能符合表见代理或善意取得的要件，使得买受人终局地取得房产的所有权。具体到案件中，需结合证据认定买受人在订立买卖合同时或者移转房产所有权时信赖的是出卖人有处分权抑或其有代理权。若订立买卖合同的行为或移转所有权的行为是代理行为，原则上则构成无权代理，效力待定，夫妻另一方可追认或撤销。唯若构成表见代理，则行为有效。若订立买卖合同的行为仅以出卖方一人名义作出，出卖方并无代理意思，由于负担行为和处分行为相互独立，无处分权并不成为负担行为有效的障碍，则该买卖合同有效。而对于移转所有权的行为而言，由于我国并不承认处分行为无因性，其有效需以处分人有处分权以及负担行为之有效为前提。例外地，即使处分人无处分权，若满足善意取得要件，买受人亦可终局地取得房产的所有权。
【1】陈欢，中国传媒大学法律系，微信号chenbieniu。
【2】王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第57页。
【3】朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第163页。
【4】《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”
【5】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”