朱朋【1】
时任最高人民法院民一庭庭长张勇健在2013年全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话中谈到，合法的民间借贷与集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪之间的界限多有交织，经常出现刑事与民事交叉的情形。如何划定合法与非法之间的合理界限，需要进一步探索，实践中很多人主张，涉及违法犯罪的民间借贷合同一律无效，这个问题需要进一步研究。
刑民交叉情形下借款合同效力的认定问题，一直是司法实践中的难点。本文结合最高人民法院近年来的相关案例，试图对最高人民法院处理这一问题的裁判思路进行简单梳理。
一、相关罪名释义
借款合同纠纷案件中行为人涉嫌罪名主要包括（但不限于）：
1．骗取贷款罪（《刑法》第一百七十五条之一）：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。
2．非法吸收公众存款罪（《刑法》第一百七十六条）：违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
3．违法发放贷款罪（《刑法》第一百八十六条）：银行或者其他金融机构及其工作人员违反法律、行政法规的规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。
4．集资诈骗罪（《刑法》第一百九十二条）：以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。
5．贷款诈骗罪（《刑法》第一百九十三条）：以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。
6．票据诈骗罪（《刑法》第一百九十四条第一款）：以非法占有为目的，明知是伪造、变造、作废的票据而使用，或冒用他人的票据，或签发空头支票、签发无资金保证的汇票、本票，或捏造其他票据事实，利用金融票据进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。
7．合同诈骗罪（《刑法》第二百二十四条）：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。
上述罪名中，贷款诈骗罪的犯罪主体只能是自然人，其他罪名的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。
二、犯罪行为并不当然影响借款合同效力
刑事犯罪和借款合同效力是两个层面的问题，承担刑事责任仅仅是对犯罪行为的否定性评价，并不包括对借款合同效力的评价。犯罪行为并不当然影响借款合同效力，借款合同是否有效最终还是应当依照《合同法》第五十二条的规定进行判断。
2015年8月6日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第十三条第一款亦指出：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”
（一）违反法律、行政法规的强制性规定
根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的（效力性）强制性规定，合同无效。司法实践中，有观点认为，《刑法》属于强制性法律规范，行为人刑事上构成犯罪，同时也触犯了法律的（效力性）强制性规定。
在“湛江龙福企业有限公司与杨志军借款合同纠纷案[（2011）民申字第1559号]”中，二审法院认定：黄元福以龙福公司和该公司法定代表人的名义向杨志军借款139万元的行为已经触犯《刑法》，构成单位合同诈骗罪，根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，双方之间的借款合同因违反法律而无效。
实际上，构成犯罪与违反法律、行政法规的（效力性）强制性规定之间不存在必然的联系，行为人构成犯罪并不意味着就违反法律、行政法规的（效力性）强制性规定，进而影响借款合同效力。
在“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”【2】中，终审法院认定：本案陈晓富涉嫌非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应为有效。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对《合同法》第五十二条第（五）项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。
在“仙海龙与李鸿雁民间借贷纠纷再审案[（2012）民申字第928号]”中，最高人民法院同样认定：涉案借款合同不存在《合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”情形。民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力，合同相对人依然可以根据借款合同主张权利。
（二）一方以欺诈的手段订立合同
根据《合同法》第五十二条第（一）项之规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，合同无效。《合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。借款人在刑事上构成诈骗犯罪，在民事上可以认定行为人主观上构成欺诈，如果该欺诈行为仅仅损害了相对人或第三方的利益，应认定借款合同可撤销，债权人未主张撤销权的，应认定借款合同有效。
在“靖江市润元农村小额贷款有限公司、陆东武、江苏天盛工程设备制造有限公司与潘冬英借款合同纠纷申请再审案[（2014）民申字第1544号]”中，最高人民法院认定：陆某以加盖伪造印章的方式，提供虚假证明文件，骗取润元公司贷款的行为，在刑法上，构成骗取贷款罪，应当据此承担刑事责任；但在合同法上，其行为构成单方欺诈。根据《合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定，润元公司享有撤销权。因润元公司未按照该条规定主张撤销案涉借款合同，故借款合同有效。
在“中国农业银行股份有限公司重庆解放碑支行与重庆谊德实业有限公司金融借款合同纠纷上诉案[（2012）民二终字第73号]”中，最高人民法院认定：从双方之间的民事关系看，合同一方当事人的违法行为并不必然导致合同的无效，根据《合同法》第五十四条第二款的规定，对于一方以合同诈骗为目的的签约，合同另一方有权请求撤销合同。如果不请求撤销，合同仍应按有效对待处理。认定借款合同有效更有利于保护农行解放碑支行的合法权益……谊德公司合同诈骗应该承担刑事处罚，并不能因此免除其在借款合同和抵押合同中应承担的民事责任，但应相应扣减农行解放碑支行通过相关刑事案件的追赃而取得的返还资金。
借款人骗取贷款的诈骗行为，不仅不影响借款合同的效力，亦不影响贷款人与担保人之间的担保合同的效力。
在“中国农业发展银行通辽市科尔沁区支行与大连利丰海运集团有限公司、通辽经济技术开发区万通粮油有限责任公司金融借款合同纠纷上诉案[（2013）民二终字第136号]”中，最高人民法院认定：有关粮油公司及其法定代表人陈某构成骗取贷款罪的刑事判决已生效。银行按正常放贷手续办理贷款，并未参与粮油公司骗取贷款等不法行为。从本案借贷法律关系成立及其履行看，银行属被欺诈一方，依《合同法》第五十四条规定，对借款合同享有撤销权，但其并未主张撤销，故案涉借款合同及保证合同均应有效。前述合同，均未就银行监管责任作出具体约定，且从本案事实看，银行对粮油公司违约行为无法实施监管。故，粮油公司违反借款合同约定，致银行部分贷款本息损失，属运输公司保证责任范围。
在“岳阳友协置业有限公司与交通银行股份有限公司佛山南海支行借款合同纠纷再审案[（2012）民再申字第212号]”中，最高人民法院认定：佛山友协已构成合同诈骗罪。据此，可认定佛山友协在签订本案《综合授信合同》过程中实施了欺诈行为，根据合同法第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定，本案佛山友协与南海交行签订的《综合授信合同》应当认定为可撤销合同，南海交行依法享有撤销权。南海交行对佛山友协提起本案诉讼主张权利，应视为其已放弃行使撤销权，本案判决确认《综合授信合同》有效并无不当……刑事判决并未认定南海交行与佛山友协串通实施了欺诈行为。根据合同相对性原则，在无证据证明南海交行在与岳阳友协签订本案《最高额抵押合同》时实施了恶意串通、欺诈、胁迫等行为情况下，不能以岳阳友协受到佛山友协诈骗为由否定本案《最高额抵押合同》的效力。
（三）以合法形式掩盖非法目的
根据《合同法》第五十二条第（三）项之规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。并非所有涉及刑事犯罪的借款合同都被判有效，司法实践中，借款合同仍有可能因存在“以合法形式掩盖非法目的”的情形，最终被判无效。典型的“以合法形式掩盖非法目的”表现为借款人和贷款人通谋，贷款人亦参与到犯罪过程之中，典型如借款人涉嫌骗取贷款罪且贷款人涉嫌违法发放贷款罪。
在“中国农业银行股份有限公司岫岩满族自治县支行与兰翎借款、抵押合同纠纷上诉案[（2013）民二终字第51号]”中，最高人民法院认定：为获得涉案固定资产贷款，岩田木业公司制作虚假财务报告等文件申请贷款，并向农行岫岩支行工作人员江云南等人行贿财物，为此，农行岫岩支行工作人员江云南等人将虚假材料逐级上报，致使不符合贷款条件的岩田木业公司获得涉案贷款，其分别构成骗取贷款犯罪、单位行贿罪和非法发放贷款罪及受贿罪。因该《固定资产借款合同》的形成过程中，农行岫岩支行工作人员存在上述刑事判决书和裁定书认定的犯罪行为，双方当事人明显以合法形式掩盖非法目的，侵犯了国家的金融制度，构成犯罪，依据《合同法》第五十二条第（三）项中关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定，农行岫岩支行与岩田木业公司签订的《固定资产借款合同》应当认定无效。
至于借款人单方面的诈骗犯罪行为，虽然司法实践倾向于将其视为民事欺诈，但也存在被认定为“以合法形式掩盖非法目的”的情形。另外，在贷款人不知情的情形下，借款人单方为掩盖犯罪行为的虚假行为同样可以成立“以合法形式掩盖非法目的”。
在“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷上诉案[（2008）民二终字第124号]”中，最高人民法院认定：所涉贷款系崔绍先等人伪造文件，虚构贷款用途，通过私刻公章以深圳机场公司的名义与兴业银行广州分行签订借款合同诈骗而来，所骗款项全部由张玉明控制的公司非法占有，张玉明、崔绍先、李振海正在接受国家司法机关的刑事追究。崔绍先等人的真实目的是骗取银行信贷资产，签订本案所涉基本授信合同及相关贷款合同只是诈骗银行信贷资产的形式和手段。上述行为符合《合同法》第五十二条第（三）项规定的合同无效情形，本案所涉基本授信合同及相关贷款合同系以合法的形式掩盖非法目的，上述合同无效……崔绍先利用其特殊的身份参与骗贷活动固然系主要原因，但也与深圳机场公司规章制度不健全、用人失察、对公司高级管理人员监管不力密不可分，故深圳机场公司在本案中具有明显过错，应依法对兴业银行广州分行的损失承担主要的赔偿责任……兴业银行广州分行在本案中也存在一定过错，对本案的损失应承担相应的民事责任。
在“再审申请人中国长城资产管理公司大连办事处与被申请人营口市老边区交电公司、营口光金服装有限公司、营口市向阳化工总厂，一审第三人中国工商银行股份有限公司营口分行借款合同纠纷一案申请再审案[（2013）民申字第235号]”中，最高人民法院认定：李光春以交电公司名义与工行营口分行签订借款合同，名义上是将借款用于“购家电”，实际是通过虚构家电采购的交易关系，获取新贷款以偿还票据诈骗犯罪所涉的承兑汇票欠款，其行为方式与刑事裁判所认定的票据诈骗犯罪基本一致，故该借款行为是票据诈骗犯罪行为的延续，目的是通过一个新的合法借贷形式来掩盖李光春的票据诈骗犯罪行为，使李光春不仅免受刑事处罚，也将不能偿还诈骗款项的不利后果转嫁给债务人之外的担保人。工行营口分行分两笔将款项从交电公司存款账户转到该公司承兑账户的行为表明，该行对该笔借款为借新还旧是明知的。尽管不能据此认定该行对李光春掩盖犯罪行为的目的是明知的或者与李光春通谋，但因《合同法》第五十二条第（三）项所规定的“以合法形式掩盖非法目的”的构成并不以合同当事人通谋为必要，法学理论界有不少学者认定单方虚假行为也可构成以合法形式掩盖非法目的，且司法实践中也有相当数量的判例援引《合同法》第五十二条第（三）项的规定来认定涉及刑事诈骗犯罪的合同无效，故借款合同无效、抵押合同无效。
三、借款合同无效的法律后果
借款合同被认定为无效，将直接影响债权人的合同利益，并因为关系到担保合同的效力，进而影响担保人的责任承担。
（一）对贷款人的影响
《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
借款合同无效，合同约定利息亦属无效。借款人应返还贷款人借款本金，并赔偿贷款人因合同无效而遭受的损失，损失数额以利息损失为限【3】。贷款人参与了犯罪过程或者明知犯罪行为仍然提供借款的，应当认定债权人具有过错【4】；贷款人在签订和履行借款合同的过程中未尽审慎注意义务，存在明显疏忽，同样可以认定贷款人具有过错。
最高人民法院（2008）民二终字第124号民事判决书认定：兴业银行广州分行在签订和履行本案2.25亿元贷款合同的过程当中，未尽审慎注意义务，对私刻的深圳机场公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实，在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏。深圳机场公司作为上市公司，在长达两年时间内未在上市公司半年报和年报中披露本案所涉贷款，兴业银行对此亦未能察觉并采取相应措施，反而与其签订了借新还旧的新合同。故兴业银行广州分行在本案中也存在一定过错，对本案的损失应承担相应的民事责任。
（二）对担保人的影响
担保合同并不因借款人或出借人的犯罪行为而当然无效，《民间借贷规定》第十三条第二款明确：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第八条进一步明确：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
借款合同无效，相应的担保合同亦属无效。担保人对行为人的犯罪行为并不知情，应认定担保人无过错。
最高人民法院（2013）民二终字第51号民事判决书认定：农行岫岩支行主张兰翎承担涉案固定资产借款损失，应当举证证明兰翎存在过错。农行岫岩支行的工作人员滥用职权违法发放贷款形成损失，其在没有证明兰翎参与了犯罪或者对该犯罪行为知情并仍然提供抵押担保的情况下，要求兰翎承担民事责任没有法律依据。
担保人明知借款合同的真实目的和借款用途，却仍然为借款提供担保，应认定担保人具有过错。
最高人民法院（2013）民申字第235号民事裁定书认定：李光春同为光金公司和交电公司的法定代表人，光金公司对借款合同的真实目的和借款用途应当是明知的，却仍然为该笔借款提供担保，应认定该公司对借款主合同无效而导致担保合同无效具有过错。依据《担保法司法解释》第八条的规定，光金公司应承担债务人不能清偿部分三分之一的民事责任。
实践中，有当事人在担保合同中约定：“本合同独立于主合同，不因主合同的无效而无效。如主合同无效，担保人仍应承担本合同项下的担保责任”，对此类独立担保条款，法院在国内商事交易中一般不予支持。
最高人民法院（2013）民申字第235号民事裁定书认定：交电公司和光金服装公司作为抵押人签订的两份抵押合同，均约定了独立担保条款。由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，是一种担保责任非常严厉的担保，使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用，司法实践对国内商事交易中的独立担保持否定态度。
【1】朱朋，上海市黄浦区检察院，中国政法大学法学硕士，微信号zhupeng19891024。
【2】参见《最高人民法院公报》2011年第11期。
【3】参见最高人民法院（2011）民申字第1559号民事裁定书。
【4】参见最高人民法院（2013）民二终字第51号民事判决书。