方向东【1】
现在“尽职调查”已是普通常规业务了，你即使未做过尽职调查，但也一定经常听说。十几年前我在法学院读书的时候，在课堂上连“法律尽职调查”这个概念都没听过，进了律师事务所以后，才开始接触什么是法律尽职调查。但“尽职调查”明显是个外来概念，不论是我们的法律规定，还是我们的行业培训，都较少涉及如何做尽职调查。我虽然做了一些法律尽职调查业务，但也主要是靠着自己的摸索和总结。在长期实践和观察过程中，我发现，由于缺乏系统的培训和统一的标准，律师在尽职调查过程中，不论是调查手段和调查程序，还是调查范围和调查深度，都存在很多差异。
法律尽职调查有很多分类，并购尽职调查、ipo尽职调查，还有担保尽职调查等，每种调查各有侧重，本文主要讨论的是并购类房地产项目的法律尽职调查。我无意去写全面的业务指引（这些东西市面上有不少），只写自己认为最重要的东西，有价值才分享。我把自己的相关经验体会写出来与大家分享，希望共同促进整个行业业务水平的提升。当然，既然是个人经验，也难免带有个人的偏见和错误，敬请谅解。
一、发现法律风险，是尽调之根本目的
客户之所以要聘请各方面专业人士（律师、注册会计师等）进行调查，最根本的原因在于现在的交易金额越来越大，交易越来越复杂，客户凭借自身的能力已经不足以去发现交易中的风险。就一般的房地产项目收购而言，客户聘请律师去对目标公司及项目进行法律尽职调查，目的就是要让律师查清楚目标公司各方面的情况，以确定收购交易是否存在相关法律风险。客户根据律师的尽调结果，再做出进一步决策。如果尽调没有发现重大风险，则通常会继续交易；如果发现了重大问题，客户要么去跟交易对方重新谈条件，要么可能就否决掉收购。
由于时间和成本等方面原因，现在不少律所承担尽调工作的多数是低年级律师和律师助理。根据我的观察和了解，不少人对于尽调是帮助客户发现法律风险这一目的缺乏清晰的认知。在他们的概念中，尽调不就是调调工商档案，查查房产登记，摘抄摘录一些合同资料，最终再写个尽调报告嘛。应该说，为了写尽调报告，的确需要调查、摘录一些资料，但我要说的是，这些其实只是基础工作，也只是表象，不是目的。严格地说，律师在整个尽调过程中，时时刻刻都要绷着一根弦儿，那就是所有的工作都是为了帮助客户发现隐藏的、可能的法律风险。若对这个目的缺乏清楚认识，则很多工作做起来是盲目的。
二、尽调进场前应做好相关准备
现在的房地产并购竞争激烈，并购机会稍纵即逝，客户对于尽调的时间要求越来越高。10年前做一个房地产项目尽调可能会给1个月期限，现在可能就是1个星期。时间紧，要求我们必须提高工作效率。为了提高效率，我们应在进场前尽量做好准备。
第一，准备尽职调查问卷。做过尽调的人都知道，尽调工作有赖于目标公司的配合。为了让目标公司有效配合，以便律师进场后能马上开始工作，律师在尽调开始前都要准备一份“尽调问卷”，列明目标公司需要准备回答的问题及需要提供的资料。尽管不少内容都相似，但每次尽调前都应该根据实际项目情况，做一份有针对性而不是“走过场”的问卷。要做到有针对性，就需要律师对目标公司有所了解。律师对目标公司了解越多，则“尽调问卷”做的必然更有针对性。
第二，了解目标公司的公开信息。通常，客户都会事先告知目标公司和房地产项目的一些基本情况。但我们不能仅仅满足于此，为了进场后更加快速、有效地开展工作，我们一般都会做以下工作：（1）通过谷歌、百度查询目标公司、股东、实际控制人、房地产项目的一般信息。（2）通过“全国企业信用信息公示系统”和启信宝之类的app，查询目标公司的股权结构、出资、股权质押、股权冻结等各方面信息。（3）通过当地的国土、规划、建设部门的网站，查询项目土地规划、开发建设、房产开发销售的基本状况。（4）通过最高人民法院网站、地方高院网站和相关手机app查询目标公司、股东、实际控制人的已决诉讼、未决诉讼、执行案件情况。
第三，了解目标公司当地的地方法规、地方政策。除了目标公司信息之外，在进场之前，通常都要对目标公司所在行业、经营业务的相关法规进行研究。虽然我一直做房地产业务，对于全国性的法律法规都比较了解，但对于外省市的地方性规定就不一定了解。法律尽调的目的就是要发现、判断法律风险，对于目标公司所适用的法律法规，尤其是地方性法规、地方规章，甚至是规范性文件（包括地方土地政策），都应该尽量了解。比如，调查上海市以外的房地产项目，对于当地的土地出让、项目开发、产权登记等地方法规，我都会尽量梳理一遍。举个例子说，我们一般都知道商品房防水的保修期限是五年，但《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》规定的却是八年。如果不了解当地规定，尽调结果难免出错。再如，调查房地产项目时，了解目标公司适用的契税税率是很有必要的，我国《契税暂行条例》规定的契税税率是3%～5%，但各地具体执行什么税率，由各省自行决定。
第四，了解当地政府机构的要求。在调查的时候，你会发现中国实在是大，对法律法规的理解以及操作执行的差别更大。就向相关政府机构调查资料而言，各个地方的做法实在是五花八门，别说查阅房地产登记资料和其他事项了，就连查询工商档案，各个地方的做法都千差万别，让人头痛。因此，如果目标公司在外省市的，除了研究当地法规之外，还有一个要做的准备工作，就是尽量了解当地相关政府机构对于资料查询的条件和要求，律师凭介绍信是否可以查询，是否需要预约等。一般而言，先看相关机构的网站，然后电话联系确认。这样做，避免相关机关要求一些特殊手续，影响调查进度。
三、尽职的核心是坚持重要性原则
理论上，既然是尽职调查，当然目标公司的所有事项都得调查，尽职调查工作做得尽量细致。我曾遇到这样的情况，客户要对外出售一家房地产项目公司，交易价格好几个亿，买方聘请的一家律师事务花费了将近两个月还没有结束。后来我才知道，这家律所对涉及一二千元的费用事项都要一一查证。
我不是说这样做不好，尽职调查当然是要做到“尽职”，但尽职不等于事无巨细，不等于不考虑调查深度、时间和成本。实际上，在多数项目中，客户给我们的时间会非常紧，客户愿意支付的费用也有限，要求对一个房地产项目的所有事项进行事无巨细的调查，往往是不现实的，甚至也是不必要的。
我的看法是，法律尽职调查固然是要做到“尽职”“全面”，但绝非是平均用力。会计上常用的“重要性原则”，可以作为法律尽职调查工作的参考。对于重要性事项，必须要全面细致地调查，不放过任何疑问。当然，不同的调查项目，都有不同的调查重点，调查重点也会随着项目情况、客户要求不断发生变化。根据我的经验，判断尽调重点的一条原则是，客户收购的目标、主要利益在哪里，我们调查的重点就在哪里。
举例来说，做房地产项目尽调，客户最关心的就是项目土地和房屋，这就是律师调查的重点所在，所以对于土地和房屋事项要调查得非常仔细。但对绝大多数房地产项目而言，知识产权和劳动事务往往就不是重点问题了。相反，如果你调查的目标公司是一家高科技类企业，知识产权必然是核心问题。如果你调查的是劳动密集型企业，劳动事务又成为核心问题了。
按照重要性原则，对于项目中的核心问题，一定要调查得非常仔细。比如同样是房屋和土地，如果仅仅是一般性企业的资产，通常查验产权证就可以算是尽职了；但对于房地产企业取得的土地，就不能仅仅是看土地证了，而必须从土地“招拍挂”就开始进行调查。比如，上海市有些土地挂牌出让须知中要求，“独立竞买人，所注册成立的项目公司，必须100%独立出资，竞得后股权不得调整”，但是在土地出让合同中却没有限制股权转让的条款。尽管我认为土地部门这样做的合法性值得讨论，但对尽调律师而言，遇到这样的情况，如果仅仅从土地出让合同开始审查，那就无法发现可能的风险。再如，如果房地产项目尽调中有一项商标的调查，一般查验注册商标的真实性即可。但如果当年苹果公司在收购ipad商标之前，委托你进行尽职调查的话，应该是对于该商标的各个方面做彻底的调查。
那如何确定调查重点呢？我认为可以从以下两个方面来着手，一个是按照自己对相关行业和业务的经验来判断，调查律师的经验越丰富，越知道调查的重点所在。比如对于一直做房地产业务的律师而言，房地产项目尽调的重点往往是很清楚的。另一个就是了解客户的需求和目的，只有针对客户的需求和目的，才能有的放矢。举例而言，同是房地产项目尽调，是以收购为目的，还是以提供担保为目的，调查的重点就完全不一样了。
四、法律尽职调查从看“资产负债表”开始
也许，大家看到这个标题会觉得奇怪，“资产负债表”不都是财务调查人员去看的么，律师做尽调怎么还要从看“资产负债表”开始呢？其实，但凡有一点会计知识的人都知道，“资产负债表”一张表就反映了整个企业的资产、负债和所有者权益情况。看了企业的“资产负债表”，就基本对一家企业有一个提纲挈领的了解（当然，前提是这些报表基本是真的）。
举例来说，看到房地产企业“资产负债表”中的“存货”科目，你就基本能知道这个项目的土地出让金和建设成本大概有多少；看到其他应收款、其他应付款科目，就大体知道企业之间往来款（债权债务）情况；看到长期负债科目，就大抵知道银行贷款情况；看到应付工资基本就能知道员工情况。如果再深入地看相关科目的明细，则更能了解目标公司的状况了。对目标公司有了整体的认知，然后再一一去做细致的调查，往往就能做到有的放矢，收获不错的效果。
在这里说句题外话，要做好并购、尽调等非诉业务，律师必须要学习一定的财务和税收知识。调查律师有了这些方面的专业知识，并能从不同方面对调查事项进行验证，这样既保证调查的准确性，也有助于大大减少律师的执业风险。
五、看与问，是重要的调查手段
现在有一种不好的倾向，认为去现场尽调就是去收集文件资料，不用管其他问题。应该说，收集、审阅客户提供的文件资料，是调查工作重要的一环，也是花费时间比较多的。但我们也不能忽视了其他两种调查手段，那就是：看与问。为了减少风险，应该使用各种手段，并把通过各种手段得到的结果进行相互验证。
现在不诚信的情况还是比较多的，目标公司有的时候说的可能不是真话，甚至有的时候提供的文件也是假的。比如，几年前我就遇到这样的情况，目标公司向我提供了项目的“施工许可证”，按照《建筑工程施工许可管理办法》，房地产企业在办理“施工许可证”时，前提条件之一就是“施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求”。但我们看了现场才知道，这家企业的项目现场根本没有拆迁，实际上不具备办理“施工许可证”的条件。后来进一步了解才知道，这家企业为了尽快办理开发贷款，在实际还不具备施工条件的情况下，找“关系”办了“施工许可证”。
企业盘点目的是要做到“账账相符”“账实相符”。套用盘点中的这些概念，调查律师审查文件好比是做“账账相符”工作，而看现场好比是做“账实相符”的工作，比较书面文件反映的情况与现场实际情况是否一致。那么，哪些方面需要去看现场呢？我没法说得很具体，但有一条原则：看现场就是要看那些文件中看不到的东西。对于有现场、有实物的资产，除了审验相关证照文件之外，还应该看到实物、看到现场。比如，看到房地产项目是用来出租的，除了看租赁合同，还有必要实地看一下租赁场所，看看租赁合同是否实际在履行。
除了看，我们还需要问。在尽调的时候，我经常跟目标公司的对接人员聊天，表面上问得有点东拉西扯，其实是在从侧面去了解、验证我需要的相关信息。向目标公司提问题，在问之前就必须掌握一定的情况。比如，一个项目尽调开始时，我问这家项目公司是否有员工，对方说没有。后来我看了会计报表上有“应付工资”，我再去问，没有员工怎么报表上会有应付工资呢？对方解释说，原来是这些人还没有签订劳动合同。好嘛，问题就问出来了，不但有员工，而且还存在不签订劳动合同的法律责任。
“问”这种事情，往往只有当面“问”才会有效果。但要做到当面“问”，则要求调查律师必须及时消化、掌握资料。为此，我们在外地调查时，基本上都是白天调查、收集资料，晚上在宾馆里消化材料，找出疑问。第二天，再针对这些疑问进行提问。
当然，不论是要资料还是提问题，律师的尽职调查很大程度上要依靠目标公司的配合。但很多时候目标公司的配合存在问题，给我们的工作开展带来不小的麻烦。尽调往往是我们的客户与目标公司上层直接沟通安排的，目标公司实际经办人往往不是很配合。一方面的原因是，律师尽调后续的并购交易可能让这些人工作发生变动，这些人自己心生不满。另一方面，配合尽调律师意味着要去翻找很多资料，增加自身工作量。所以，我们在尽调时应尽量消减这些人的抵触情绪，在有疑问或者需要补充资料时，整个尽调团队应协调好，把意见集中起来一并提出，与人方便与己方便。当然，也有很多时候，不见得是人家不配合，而往往是对接人员不专业。很多时候配合尽调律师的要么是财务，要么是行政人员，他们往往不是很明白尽调律师的需求。
六、尽职审慎，既是对客户负责，也是对自己负责
律师进行法律尽职调查，目的是帮助客户防范风险，但律师在做这些业务时，也要注意防范自身的风险。十多年前，北京某律师事务所因为法律尽职调查严重失误，给客户造成重大损失，被判赔偿800万元，直接导致该事务所关门。现在不论是法律法规还是交易架构等方方面面，比十年前更复杂了，稍有不慎都可能产生失误。
律师要防范自身风险就是要坚持审慎原则，做到尽职。怎么才能算尽职、审慎呢？可能实体上不好列一个明确的标准，但在程序上就比较容易确定了。具体而言，就是该有的程序、该有的流程都不应该缺省，该去政府部门查询的就必须去查询，该审阅原件的就要看到原件。顺便说一下，现对于各种资质、证照、财产，网络上基本都有查询渠道，能查验的都要查验一下。
举个例子，在调查时，我们发现目标公司签订了一份应收账款质押的合同，但在我们询问应收账款质押是否办理了登记时，目标公司的财务人员一口咬定，双方只签订了质押合同，没有办理质押登记。我们都知道，应收账款质押登记是可以在网上查询的。根据审慎原则，可以查询的，我们必须要去查询。结果，经我们查询，发现所涉应收账款质押已经办理了登记手续。如果我们听信目标公司人员的话而没有履行必要的查询程序，就是没有做到审慎原则，没有尽职。
为了防范自身的风险，所有的尽调项目，我都要跟助理们一起去现场，全程把关。现在存在这种情况，一些同行们在做尽调时，现场往往都是年资比较浅的律师或律师助理。这样固然有节省成本的考虑，但我认为这样的风险不小，希望引起重视。
七、尽职调查与知识管理相互促进
尽职调查最大的难点，在于调查者不懂被调查对象本身的行业，也就是我常说的不懂业务。如果懂业务，则尽调业务开展起来也就比较容易。反过来，尽职调查又是律师快速学习业务、做知识管理的一个好途径。比如，做完一个房地产开发项目的尽调，对于房地产项目开发必然有直观的了解。尽职调查与知识管理可以相互促进，也应该相互促进。当然这不是一个简单的过程，需要花费不少工作量，但我相信，如果按照我的方法去做，一定会有很大的收获。我举几个简单例子来说明。
比如，在房地产项目尽调时，我们都要看目标公司的税务登记证、组织机构代码证、房地产开发企业资质证书、开户许可证等证照。很多人往往就是审核一下原件与复印件是否一致，最多去相关网站查验这些证照情况。但很多人对于这些证照背后的规定不了解，不知道这些企业为什么要有这些证照，如果没有这些证照会有什么后果。可以说，如果是这样去做尽调，你可能做了好几年下来，都不会有很大的长进。我的建议是，每次尽调遇到不知道来龙去脉的东西，都要尽力去弄明白，不要以为这是小事而放过。
就“开户许可证”而言，如果你去看了《人民币银行结算账户管理办法》《人民币银行结算账户管理办法实施细则》，你就可以知道，原来的“开户登记证”为什么会变成“开户许可证”。单位的结算账户有基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户之分。利用尽调的机会弄懂了这些，将来在其他工作方面完全用得上。
比如，在有次尽调时，有一家企业的营业范围中有这么一项内容，“财务咨询（不得从事代理记账）”。于是，我就让助理去研究营业范围中为什么要注明“不得从事代理记账”。助理研究了《代理记账管理办法》就能够基本了解，那是因为开展代理记账业务属于财政部门许可事项，没有取得许可不能开展这项业务。比如，在前面的陈述中，发现了目标公司有应收账款质押合同，在指导助理去“中国人民银行征信中心网站”查询了具体的登记信息之后，我还让助理去一次性了解清楚“应收账款质押”的相关规定，包括《物权法》《应收账款质押登记办法》《中国人民银行征信中心中征动产融资统一登记平台操作规则》等。如果助理足够用心的话，通过了解征信中心的登记平台，又可以了解到其他业务信息。
关于在尽调过程中学习了解相关业务，大家可以看金杜律师事务所律师写的一篇《集装箱货运港口项目尽职调查中的经营资质剖析》，看看金杜律师是怎么把港口项目涉及的复杂资质问题梳理清楚的。如果律师掌握了这个学习方法，对其他新行业尽调也就变得不那么困难了。同时，个人的业务技能也得到大幅提升。
【1】北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人、律师，复旦大学民商法学硕士，微信号dfx207。