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刑法注释书 §第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围

第一条【立法目的与根据】为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。

第二条【刑法的任务】中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。

第三条【罪刑法定原则】法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

第四条【适用刑法人人平等原则】对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

第五条【罪责刑相适应原则】刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

第六条【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

【立法·要点注释】

本条第一款所谓“法律有特别规定的”,主要是指:刑法第十一条关于享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任的特别规定;刑法第九十条关于少数民族自治地区制定的变通或补充刑法的规定以及其他法律中作出的特别规定,如香港特别行政区基本法中的有关规定等。

【司法解释ⅰ】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号,20130101)

第四条 在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪,由该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖。

第五条 在中华人民共和国领域外的中国航空器内的犯罪,由该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖。

第六条 在国际列车上的犯罪,根据我国与相关国家签订的协定确定管辖;没有协定的,由该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。

【司法解释ⅱ】

《最高人民法院关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》(法释〔2000〕1号,20000125)

第二条 外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被查获的,应当根据刑法第六条的规定,适用我国刑法定罪处罚。

第七条【属人管辖权】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。

【立法·要点注释】

中华人民共和国公民,是指具有中华人民共和国国籍的人,包括定居在外国而没有取得外国国籍的华侨、临时出国的人员,以及已经取得我国国籍的外国血统的人。根据我国国籍法的规定,我国不承认双重国籍,定居在国外的我国公民,凡自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失我国国籍,不再属于我国公民。

【法院参考案例】

〔参考案例第69号:袁闵钢、包华敏骗取出境证件案〕具有中国国籍又同时持有外国护照的被告人国籍如何确定?

我国政府不承认中国公民具有双重国籍。因此,在已依法确定被告人具有中国国籍后,我国政府不承认其具有其他国家国籍。人民法院在审查被告人身份时,对被告人是否具有或者是否丧失中国国籍,依法应当以我国公安部门确定的为准。我国公安部门已根据我国法律有关规定确认被告人只具有中国国籍的,人民法院应当以此作为认定被告人身份的依据。

第八条【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

【相关立法】

《中华人民共和国反恐怖主义法》(20160101)

第十一条 对在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家、公民或者机构实施的恐怖活动犯罪,或者实施的中华人民共和国缔结、参加的国际条约所规定的恐怖活动犯罪,中华人民共和国行使刑事管辖权,依法追究刑事责任。

【司法解释】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号,20130101)

第九条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的,由该外国人入境地、入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的人民法院管辖。

第九条【普遍管辖原则】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。

【法院参考案例】

〔参考案例第245号:阿丹·奈姆等抢劫案〕刑事普遍管辖权如何适用?

首先,普遍管辖原则在适用主体上具有限制,即不适用于享有外交特权和刑事管辖豁免权的外交代表。其次,普遍管辖原则在适用对象上,仅限于世界各国普遍认同的国际犯罪,而不是适用于任何犯罪。最后,普遍管辖原则在适用范围上具有限制,具体表现为:一是普遍管辖原则只能在有关国际条约的缔约国之间适用,而不是可以在任何国家间适用。且根据缔约国缔结的条约不同,其适用普遍管辖的国际犯罪的种类也不尽相同。二是缔约国只能在本国主权所及的范围内适用,即只能在本国主权所及的范围内对实施国际犯罪的罪犯予以刑事管辖,而不能在本国主权范围之外,无视别国主权去充当世界宪兵。

被告人在马来西亚海域抢劫泰国油轮的行为,属于国际犯罪中的海盗行为,根据我国参加签署的《联合国海洋法公约》和《制止危及海上航行安全非法行为公约》的有关规定,以及该规定确定的普遍管辖原则,我国可以对被告人在我国领域外实施的海上抢劫犯罪行为行使刑事管辖权。

第十条【对已被外国刑事追究的领域外犯罪的处理】凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。

第十一条【外交特权和豁免权】享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。

【立法·要点注释】

享有本条规定的“外交特权和豁免权”的外国人主要是指:1.外国的***、政府首脑、外交部长。2.外国驻本国的外交代表、大使、公使、代办和同级别的人、具有外交官衔的使馆工作人员(一、二、三等秘书,随员,陆海空武官,商务、文化、新闻参赞或专员)以及他们的家属(配偶、未成年子女)等。3.执行职务的外交使差。4.根据我国同其他国家订立的条约、协定享受若干特权和豁免权的商务代表。5.经我国外交部核定享受若干特权和豁免的下列人员:(1)途经或临时留在我国境内的各国驻第三国的外交官;(2)各国派来中国参加会议的代表;(3)各国政府来中国的高级官员;(4)按照联合国宪章规定和国际公约享受特权和豁免的其他人员。6.总领事、领事、副领事、领事代理人、名誉领事和其他领馆人员。

上述享有外交特权和豁免权的外国人触犯我国刑法的行为,并非不构成犯罪,而是犯了罪不交付我国法院审判,他们的刑事责任通过外交途径解决。一般有下列几种方式:(1)要求派遣国召回;(2)建议派遣国依法处理;(3)对罪行严重的,由我国政府宣布其为“不受欢迎的人”,限期出境。

第十二条【刑法的追溯力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。

本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。

【司法解释ⅰ】

《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》(法释〔1997〕12号,19980113)

第一条 刑法第十二条规定的“处刑较轻”,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻。

第二条 如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

第三条 1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件,如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的,应当适用修订前的刑法。

【司法解释ⅱ】

《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(法释〔1997〕5号,19971001)

第一条 对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案,超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的刑法第七十七条的规定。

第二条 犯罪分子1997年9月30日以前犯罪,不具有法定减轻处罚情节,但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的,适用修订前的刑法第五十九条第二款的规定。

第三条 前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,适用修订前的刑法第六十一条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用刑法第六十五条的规定。

第四条 1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,适用刑法第六十七条第二款的规定。

第五条 1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子,有揭发他人犯罪行为,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,适用刑法第六十八条的规定。

第六条 1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子,在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,适用刑法第七十七条的规定,撤销缓刑。

第七条 1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子,因特殊情况,需要不受执行刑期限制假释的,适用刑法第八十一条第一款的规定,报经最高人民法院核准。

第八条 1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,适用修订前的刑法第七十三条的规定,可以假释。

第九条 1997年9月30日以前被假释的犯罪分子,在1997年10月1日以后的假释考验期内,又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的,适用刑法第八十六条的规定,撤销假释。

第十条 按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。

【司法解释ⅲ】

《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》(法释〔2011〕9号,20110501)【1】

【司法解释ⅳ】

《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》(法释〔2015〕19号,20151101)【2】

【司法解释ⅴ】

《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》(高检发释字〔1997〕4号,19971006)

一、如果当时的法律(包括1979年刑法,中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例,全国人大常委会关于刑事法律的决定、补充规定,民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条款追究刑事责任的法律条文,下同)、司法解释认为是犯罪,修订刑法不认为是犯罪的,依法不再追究刑事责任。已经立案、侦查的,撤销案件;已批准逮捕的,撤销批准逮捕决定,并建议公安机关撤销案件;审查起诉的,作出不起诉决定;已经起诉的,建议人民法院退回案件,予以撤销;已经抗诉的,撤回抗诉。

二、如果当时的法律、司法解释认为是犯罪,修订刑法也认为是犯罪的,按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任:

1.罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的,适用当时的法律追究刑事责任。

2.罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻原则,确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。

三、如果当时的法律不认为是犯罪,修订刑法认为是犯罪的,适用当时的法律;但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的,对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。

【司法解释ⅵ】

《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》(高检发释字〔1998〕6号,19981202)

对于开始于1997年9月30日以前,继续或者连续到1997年10月1日以后的行为,以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪,如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉,按照下列原则决定如何适用法律:

一、对于开始于1997年9月30日以前,继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪,应当适用修订刑法一并进行追诉。

二、对于开始于1997年9月30日以前,连续到1997年10月1日以后的连续犯罪,或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪,其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的,应当适用修订刑法,一并进行追诉;罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,也应当适用修订刑法,一并进行追诉,但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格,或者法定刑较重的,在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。

【司法解释ⅶ】

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(高检发释字〔2001〕5号,20011217)

一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。

二、对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。

三、对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。

四、对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。

【司法指导文件ⅰ】

《最高人民检察院关于认真贯彻执行〈中华人民共和国刑法修正案(四)〉和〈全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释〉的通知》(高检发研字〔2003〕1号,20030114)

三、要准确把握刑法修正案(四)和《解释》的时间效力,正确适用法律。刑法修正案(四)是对《刑法》有关条文的修改和补充,实践中办理相关案件时,应当依照《刑法》第十二条规定的原则正确适用法律。对于1997年修订刑法施行以后、刑法修正案(四)施行以前发生的枉法执行判决、裁定犯罪行为,应当依照《刑法》第三百九十七条的规定追究刑事责任。根据《立法法》第四十七条的规定,法律解释的时间效力与它所解释的法律的时间效力相同。对于在1997年修订刑法施行以后、《解释》施行以前发生的行为,在《解释》施行以后尚未处理或者正在处理的案件,应当依照《解释》的规定办理。对于在《解释》施行前已经办结的案件,不再变动。

【司法指导文件ⅱ】

《最高人民法院研究室关于假释时间效力法律适用问题的答复》(法研〔2011〕97号,20110715)

一、根据刑法第十二条的规定,应当以行为实施时,而不是审判时,作为新旧法选择适用的判断基础。故《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第八条规定的“1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”,包括1997年9月30日以前犯罪,已被羁押尚未判决的犯罪分子。

【法院参考案例】

〔参考案例第328号:朱香海、左正红等非法买卖枪支、贪污案〕对于1997年刑法施行以后、司法解释公布施行以前实施的非法买卖枪支犯罪,是参照执行原有的司法解释还是适用新公布实施的司法解释?

对某一问题,1997年刑法施行前和施行后均有相关司法解释,如果行为发生在1997年刑法施行之后、相关司法解释颁布生效之前,不应当适用1997年刑法施行之前的司法解释,而应当适用刑法施行后的司法解释。

〔参考案例第1150号:耿三有受贿案〕二审期间因刑法修改及司法解释出台导致定罪量刑标准发生变化的,应如何适用法律?

司法解释的效力与其所解释的刑法效力同步,也即它的生效时间应与其所解释的刑法生效时间相同。对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。

【1】该司法解释条文已分解至本法第三十八条、五十条、六十五条、六十六条、六十七条、六十八条、六十九条、七十二条、七十八条、八十一条的注释中。——编者注

【2】该司法解释条文已分解至本法第三十七条之一、五十条、六十九条、二百六十条、二百四十六条、二百六十条、二百六十六条、二百八十四条之一、三百零七条之一、三百八十三条的注释中。——编者注

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