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刑法注释书 §§第四节 有期徒刑、无期徒刑

第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限,除本法第五十条、第六十九条规定外,为六个月以上十五年以下。

第四十六条【有期徒刑与无期徒刑的执行】被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在监狱或者其他执行场所执行;凡有劳动能力的,都应当参加劳动,接受教育和改造。

【司法解释ⅰ】

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2006〕1号,20060123)

第十三条 未成年人犯罪只有罪行极其严重的,才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。

【司法解释ⅱ】

《最高人民法院关于人民法院办理接收在台湾地区服刑的大陆居民回大陆服刑案件的规定》(法释〔2016〕11号,20160501)

第一条 人民法院办理接收在台湾地区服刑的大陆居民(以下简称被判刑人)回大陆服刑案件(以下简称接收被判刑人案件),应当遵循一个中国原则,遵守国家法律的基本原则,秉持人道和互惠原则,不得违反社会公共利益。

第二条 接收被判刑人案件由最高人民法院指定的中级人民法院管辖。

第三条 申请机关向人民法院申请接收被判刑人回大陆服刑,应当同时提交以下材料:

(一)申请机关制作的接收被判刑人申请书,其中应当载明:

1.台湾地区法院认定的被判刑人实施的犯罪行为及判决依据的具体条文内容;

2.该行为在大陆依据刑法也构成犯罪、相应的刑法条文、罪名及该行为未进入大陆刑事诉讼程序的说明;

3.建议转换的具体刑罚;

4.其他需要说明的事项。

(二)被判刑人系大陆居民的身份证明;

(三)台湾地区法院对被判刑人定罪处刑的裁判文书、生效证明和执行文书;

(四)被判刑人或其法定代理人申请或者同意回大陆服刑的书面意见,且法定代理人与被判刑人的意思表示一致;

(五)被判刑人或其法定代理人所作的关于被判刑人在台湾地区接受公正审判的权利已获得保障的书面声明;

(六)两岸有关业务主管部门均同意被判刑人回大陆服刑的书面意见;

(七)台湾地区业务主管部门出具的有关刑罚执行情况的说明,包括被判刑人交付执行前的羁押期、已服刑期、剩余刑期,被判刑人服刑期间的表现、退赃退赔情况,被判刑人的健康状况、疾病与治疗情况;

(八)根据案件具体情况需要提交的其他材料。

申请机关提交材料齐全的,人民法院应当在七日内立案。提交材料不全的,应当通知申请机关在十五日内补送,至迟不能超过两个月;逾期未补送的,不予立案,并于七日内书面告知申请机关。

第四条 人民法院应当组成合议庭审理接收被判刑人案件。

第五条 人民法院应当在立案后一个月内就是否准予接收被判刑人作出裁定,情况复杂、特殊的,可以延长一个月。

人民法院裁定准予接收的,应当依据台湾地区法院判决认定的事实并参考其所定罪名,根据刑法就相同或者最相似犯罪行为规定的法定刑,按照下列原则对台湾地区法院确定的无期徒刑或者有期徒刑予以转换:

(一)原判处刑罚未超过刑法规定的最高刑,包括原判处刑罚低于刑法规定的最低刑的,以原判处刑罚作为转换后的刑罚;

(二)原判处刑罚超过刑法规定的最高刑的,以刑法规定的最高刑作为转换后的刑罚;

(三)转换后的刑罚不附加适用剥夺政治权利。

前款所称的最高刑,如台湾地区法院认定的事实依据刑法应当认定为一个犯罪的,是指刑法对该犯罪规定的最高刑;如应当认定为多个犯罪的,是指刑法对数罪并罚规定的最高刑。

对人民法院立案前,台湾地区有关业务主管部门对被判刑人在服刑期间作出的减轻刑罚决定,人民法院应当一并予以转换,并就最终应当执行的刑罚作出裁定。

第六条 被判刑人被接收回大陆服刑前被实际羁押的期间,应当以一日折抵转换后的刑期一日。

第七条 被判刑人被接收回大陆前已在台湾地区被假释或保外就医的,或者被判刑人或其法定代理人在申请或者同意回大陆服刑的书面意见中同时申请暂予监外执行的,人民法院应当根据刑法、刑事诉讼法的规定一并审查,并作出是否假释或者暂予监外执行的决定。

第八条 人民法院作出裁定后,应当在七日内送达申请机关。裁定一经送达,立即生效。

第九条 被判刑人回大陆服刑后,有关减刑、假释、暂予监外执行、赦免等事项,适用刑法、刑事诉讼法及相关司法解释的规定。

第十条 被判刑人回大陆服刑后,对其在台湾地区已被判处刑罚的行为,人民法院不再审理。

第十一条 本规定自2016年5月1日起施行。

【司法解释ⅱ·注释】

1.第五条第二款第一项和第二项中规定的“刑法规定的最高刑”或“刑法规定的最低刑”是指法定最高刑或最低刑,而不是某一具体量刑幅度。如我国台湾地区法院对被判刑人走私毒品行为判处了十年有期徒刑,即使该行为依据大陆方面刑法第三百四十七条第四款规定本来最高只能判处七年有期徒刑,但依据该条规定,走私毒品罪的法定最高刑是死刑,故仍应按照台湾地区法院判处的十年有期徒刑转换刑罚。

2.应当将我国台湾地区裁判文书确定的刑罚转换为刑法规定的最相类似的刑罚。原判刑种与人民法院应判处的刑种相同的,转换为相同的刑种;原判刑种与人民法院应判处的刑种不同时,转换后的刑罚应当符合刑法的规定。具体转换方法为:(1)原被判处无期徒刑的一个行为,人民法院依法也应判处无期徒刑的,转换为无期徒刑执行。(2)原被判处无期徒刑的一个行为,人民法院依法应判处有期徒刑的,转换为对该行为依法能判处的最重的有期徒刑执行,但最高刑期不得超过有期徒刑十五年。(3)原被判处有期徒刑的一个行为,人民法院依法应判处无期徒刑的,转换为有期徒刑执行,但不能超过原判刑期且最高刑期不得超过有期徒刑十五年。(4)原被判处有期徒刑的一个行为,人民法院依法应判处有期徒刑的,转换为有期徒刑执行,但不能超过原判刑期且最高刑期不得超过有期徒刑十五年。(5)原被判处无期徒刑的数个行为,人民法院依法也应判处无期徒刑的,转换为无期徒刑执行。(6)原被判处无期徒刑的数个行为,人民法院依法应判处有期徒刑的,首先将原被判处无期徒刑的数个行为刑期逐一转换为对该行为依法能判处的最重的有期徒刑,然后在所有数个行为的总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定转换执行的有期徒刑刑期,但是总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。(7)原被判处有期徒刑的数个行为,人民法院依法应判处无期徒刑或者有期徒刑的,首先将原被判处刑罚的数个行为的刑期逐一转换为对该行为依法能判处的最重的有期徒刑,然后在所有数个行为的总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定转换执行的有期徒刑刑期,但是总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。以上转换执行的有期徒刑刑期不能超过原判处的刑期。

3.第五条第二款第三项规定了“转换后的刑罚不附加适用剥夺政治权利”,主要是考虑到刑法第五十七条规定了对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。因此,如果将台湾地区判处被判刑人的无期徒刑转换执行,势必面临是否应当附加剥夺政治权利的问题。从我国台湾地区有关规定来看,我国台湾地区“刑法”中有“褫夺公权”的从刑,主要内容是褫夺“为公务员之资格”和“为公职候选人之资格”,同“法”第三十七条同时规定“宣告死刑或无期徒刑者,宣告褫夺公权终身”,亦即如果我国台湾地区对被判刑人判处无期徒刑,也将同时附加适用“褫夺公权”刑。基于以下几点考虑,既不宜通过直接转换的方式也不宜通过附加适用的方式对被判刑人适用剥夺政治权利刑:第一,“剥夺政治权利”与“褫夺公权”并非完全等同,不宜直接转换。第二,“剥夺政治权利”与“褫夺公权”涉及问题较为敏感,不做转换较为稳妥。第三,在被判刑人移管实践中,一般也不规定资格刑、财产刑等附加刑之间的转换问题。第四,在不能直接转换的情况下,如果对被判刑人附加适用剥夺政治权利,相当于对其加重刑罚,不符合被判刑人移管制度理念。

【司法指导文件】

《最高人民法院研究室关于原判有期徒刑的罪犯被再审改判无期徒刑应如何计算实际执行刑期问题的研究意见》(2012)

原判有期徒刑的罪犯经再审改判为无期徒刑的,无期徒刑的执行期间从再审判决确定之日起计算。但是,改判前原判确定之日起已经执行的刑期,在决定假释时应当计算为无期徒刑实际执行的刑期。

第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。

【司法解释】

《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》(法释〔2002〕11号,20020418)

根据刑法第七十七条的规定,对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的,对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。

【司法指导文件】

《最高人民法院研究室关于对刑罚已执行完毕,由于发现新的证据,又因同一事实被以新的罪名重新起诉的案件,应适用何种程序进行审理等问题的答复》(法研〔2002〕105号,20020731)

……对于先行判决且刑罚已经执行完毕,由于同案犯归案发现新的证据,又因同一事实被以新的罪名重新起诉的被告人,原判人民法院应当按照审判监督程序撤销原判决、裁定,并将案件移送有管辖权的人民法院,按照第一审程序与其他同案被告人并案审理。

该被告人已经执行完毕的刑罚,由收案的人民法院在对被指控的新罪作出判决时依法折抵,被判处有期徒刑的,原执行完毕的刑期可以折抵刑期。

【公安文件】

《公安部关于刑事拘留时间可否折抵行政拘留时间问题的批复》(20040304)

如果行为人依法被刑事拘留的行为与依法被行政拘留的行为系同一行为,公安机关在依法对其裁决行政拘留时,应当将其刑事拘留的时间折抵行政拘留时间。如果行为人依法被刑事拘留的时间已超过依法被裁决的行政拘留时间的,则其行政拘留不再执行,但必须将行政拘留裁决书送达被处罚人。

对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误刑事拘留的,应当依法给予国家赔偿。但是,如果因同一行为依法被裁决行政拘留,且刑事拘留时间已经折抵行政拘留时间的,已经折抵的刑事拘留时间不再给予国家赔偿。

自本批复下发之日起,《公安部关于对刑事拘留时间可否折抵治安拘留时间有关问题的批复》(公复字〔1997〕9号)同时废止。

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